Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), em uma sessão plenária virtual, aprovaram uma súmula vinculante que estabelece o regime aberto para casos de tráfico privilegiado, desde que o réu não seja reincidente.
O enunciado da súmula afirma que é obrigatória a aplicação do regime aberto e a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos quando for reconhecida a ocorrência de tráfico privilegiado, conforme o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e não houver elementos negativos na primeira fase do cálculo da pena, de acordo com o artigo 59 do Código Penal. Essa determinação deve respeitar os requisitos estabelecidos no artigo 33, § 2º, alínea c, e no artigo 44, ambos do Código Penal.
Proposta visa uniformizar entendimento já adotado pelo STF
A proposta da súmula foi sugerida por Dias Toffoli durante seu mandato como presidente do STF. Ele propôs o seguinte enunciado: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes elementos negativos na primeira fase do cálculo da pena (art. 59 do Código Penal)”.
Toffoli defendeu a redação da súmula, destacando que o STF tem consistentemente concedido diversos habeas corpus para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos casos de tráfico privilegiado, desde que sejam atendidos os requisitos mencionados. Ele ressaltou a importância da súmula vinculante não apenas pelo grande número de habeas corpus e decisões favoráveis proferidas pelo STF nessa matéria, mas também pela significativa quantidade de casos resolvidos favoravelmente pela Corte, cuja missão constitucional é zelar pela integridade da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de interpretação.
Na opinião de Toffoli, a redação proposta para o enunciado “combina os elementos necessários para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, o grau da punição imposta (CP, art. 33, § 2º) e as circunstâncias pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º), avaliadas na primeira etapa do cálculo da pena”.
A atenuante reduz a pena do crime o suficiente para cumprir os requisitos do Código Penal para Regime Aberto
Ao apoiar o voto do relator, Gilmar Mendes explicou que, de acordo com o artigo 33, § 2º e o artigo 44, I do Código Penal, a fixação do regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos são possíveis em casos em que a pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a quatro anos.
Segundo ele, a redação do enunciado é adequada a essas normas, pois, uma vez aplicada a redução prevista para o tráfico privilegiado e inexistindo circunstâncias negativas na primeira fase do cálculo da pena, a redução máxima de dois terços resultará em uma pena definitiva igual ou inferior a quatro anos.
Em seu voto, Gilmar Mendes afirmou que alguns tribunais de origem, ao tentarem contornar a posição estabelecida pelo STF, deixam de usar a expressão “hediondez” na determinação do regime, passando a afirmar que, nos casos de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
Portanto, a proposta de súmula vinculante apresentada está em conformidade com os precedentes estabelecidos pelo STF, incluindo súmulas e teses de repercussão geral, e diante da inexplicável desconsideração por parte de certos juízes, mostra-se extremamente relevante.
Os ministros Ricardo Lewandowski e Nunes Marques também concordaram com esse entendimento.
Ministro Fachin apresentou divergência parcial
Já o Ministro Fachin apresentou uma divergência parcial em relação à proposta do verbete, defendendo a inclusão do fator da reincidência como critério para a fixação do regime aberto. Segundo ele, de acordo com o artigo 33, § 2º, alínea c do Código Penal, o regime aberto é determinado quando a pena privativa de liberdade for inferior a 4 anos e o réu não for reincidente. Para a substituição da pena, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, sendo necessário que seja verificada a reincidência específica.
Em seu voto, Fachin argumentou que essa inclusão era necessária para uma melhor compreensão e aplicação das normas relacionadas ao tráfico de drogas e ao regime de execução das sanções penais decorrentes desse crime, em conformidade com as normas constitucionais. Ele propôs a seguinte redação:
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.
Edson Fachin
Fachin foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso em sua divergência.
Por outro lado, o Ministro Marco Aurélio se manifestou contrariamente à edição do verbete. Ele destacou que a criação de um enunciado vinculante, conforme previsto no artigo 103-A da Constituição Federal, requer a existência de uma controvérsia de natureza constitucional e a existência de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal. No entanto, na opinião dele, não havia decisões suficientes do tribunal que demonstrassem o atendimento desses requisitos jurisprudenciais.
Fonte: Migalhas
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