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Segundo Flávio Tartuce, “O poder familiar é uma decorrência do vínculo jurídico de filiação, constituindo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto.” Observa-se os artigos 1.630 e 1.631 do Código Civil, os quais dispõem acerca do assunto:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Natureza Jurídica
O filho necessita da proteção e dos cuidados de seus pais, precisando ser alimentado e educado, por ser totalmente indefeso e dependente, e assim permanece durante muito tempo, impedido de atender diretamente às suas necessidades pessoais.
Assim, segundo Flávio Tartuce,
A origem do poder familiar está na razão natural de os filhos necessitarem da proteção e dos cuidados de seus pais, com absoluta dependência com o seu nascimento e reduzindo essa intensidade na medida de seu crescimento, desligando-se os filhos da potestade dos pais quando atingem a capacidade cronológica com a maioridade civil, ou através da sua emancipação pelos pais ou pelo juiz no caso de tutela e para tanto ouvido o tutor (CC, art. 5°, parágrafo único).
Estão submetidos ao poder familiar tanto os filhos naturais, oriundos ou não do casamento, ou quando resultantes de outra origem, aqui subentendidos os socioafetivos (CC, art. 1.593); como os adotivos, enquanto menores de dezoito anos (CC, arts. 5º e 1.630), figurando em seu contexto um conjunto de direitos e de deveres recíprocos.
- Titularidade do Poder Familiar
Observa-se os artigos 1.632 e 1.633 do Código Civil:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
O dispositivo acaba trazendo um direito à convivência familiar e, ao seu lado, um dever dos pais de terem os filhos sob sua companhia. Nessa norma reside fundamento jurídico substancial para a responsabilidade civil por abandono afetivo, eis que a companhia inclui o afeto, a interação entre pais e filhos.
Anote-se, mais uma vez, que a menção à separação judicial deve ser vista com ressalvas, eis que a categoria foi extinta pela Emenda do Divórcio (Emenda Constitucional 66/2010), mesmo diante da emergência do Novo CPC, que reafirmou o instituto da separação judicial.
Da mesma forma, afirma Flávio Tartuce que a “separação dos pais não inibe o exercício do poder familiar do genitor destituído da guarda física dos filhos só não exercendo o poder familiar quem não reconheceu seu filho (CC, art. 1.633), mas porque não consta do registro do menor a ascendência paterna ou materna, pendente do devido reconhecimento espontâneo ou judicial.
Com o divórcio dos pais, o exercício conjunto do poder familiar se torna mais problemático em relação à lida diária da prole, quando, sabidamente, a coabitação dos genitores conjugais é dever inerente ao casamento, e não se faz diferente na união estável, como forma mais apropriada para bem criar os filhos comuns.
- Do exercício do Poder Familiar
Lê-se o artigo 1.634:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – Dirigir-lhes a criação e a educação;
II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Os primeiros incisos são de fácil compreensão e reforçam a linha de entendimento segundo a qual, como o poder familiar traduz uma prerrogativa dos pais, a sua existência somente é justificada sob a ótica de proteção do interesse existencial do próprio menor.
De acordo com Flávio Tartuce, à última atribuição (IX) deve ser lida à luz da dignidade humana e da proteção integral da criança e do adolescente.
De início, porque a exigência de obediência não pode ser desmedida, sendo vedados maus-tratos e relação ditatorial. Havendo excessos nesse exercício, estará configurado o abuso de direito, o que pode repercutir, em casos de danos, na esfera da responsabilidade civil (arts. 187 e 927 do CC).
Como consequência, além da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou a mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos se os maus-tratos estiverem presentes.
Preparação
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