Poder de Polícia e suas características.
Definição
Apesar de assegurados em nossa Constituição Federal, os direitos individuais não são absolutos a todo tempo. Existem casos em que o Poder Público pode intervir em um direito individual, a fim de preservar os direitos da coletividade. Um dos instrumentos a disposição do Estado no intuito de limitar as ações individuais, é o Poder de Polícia.
Ao exercício legal do Estado de limitar direitos individuais em prol dos direitos coletivos, dá-se o nome de poder de polícia. A definição legal do que vem a ser poder de polícia está presente no Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, que dispõe:
Art. 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Legitimidade
São poderes legítimos para exercer o poder de polícia, o Legislativo e o Executivo. O Poder Legislativo, através de sua atividade legislativa, cria as limitações administrativas. Ao passo que o Poder Executivo regulamenta e controla a aplicação das leis, quer seja preventiva ou repressivamente.
Em ambos os casos, todos os atos da Administração Pública estão limitados pelo princípio da legalidade. Ou seja, os atos coercitivos da Administração só podem ser realizados se existirem leis que os disciplinem.
O que fundamenta o poder de polícia é a supremacia dos direitos coletivos sobre os direitos individuais, e cabe ao Estado fazer a mediação quando ambos os pólos entram em conflito.
Área de atuação
O Poder Público exerce o seu poder de polícia em relação a direitos, bens, interesses, liberdades, atividades, dentre outros. O Estado pode agir com três vieses:
– Preventivo: visa impedir ações antissociais;
– Fiscalizatório: visa acompanhar o cumprimento dos atos normativos; e
– Repressivo: visa à punição penal dos infratores.
Características do poder de polícia
– Vincularidade: considera-se vinculado quando estão estabelecidos em lei os requisitos necessários para a atuação do Poder Público, em seu exercício do poder de polícia, não deixando possibilidade de opção.
– Discricionariedade: o poder de polícia será discricionário quando a lei permitir ao agente público alguma margem de decisão em sua execução. Permite também ao Poder Público decidir qual o melhor momento para agir e quais os meios a serem utilizados.
– Autoexecutoriedade: esta é a capacidade que a Administração Pública tem de fazer executar sua decisão por vias administrativas, sem precisar recorrer previamente ao Judiciário. Tal característica não está presente em todos os atos relacionados ao exercício do poder de polícia por parte do Estado. Para fazer jus à autoexecutoriedade existem apenas duas possibilidades: tal ato estar expressamente previsto em lei ou se tratar de medida urgente, para prevenir danos maiores ao patrimônio público.
– Coercibilidade: todo ato relacionado ao poder de polícia do Estado possui a característica da coercibilidade, pois todo ato é imperativo, portanto, obrigatório para a parte a que se destina.
– Indelegabilidade: por ser prerrogativa própria do Poder Público, sendo ato típico da Administração, os atos de poder de polícia são indelegáveis. Em regra, nenhum particular está habilitado a exercer o poder de polícia, apenas os particulares investidos como agentes públicos podem exercê-lo. A delegação do poder de polícia a entidades particulares ocorre em casos muito particulares, visto que tais atos são típicos do Poder Público. Tal tema divide os doutrinadores e encontra decisões favoráveis e contrárias na jurisprudência.
Limitações legais
Mesmo os atos de poder de polícia de caráter discricionário possuem algumas limitações legais. Os atos devem ser praticados por agente competente e na forma prevista em Lei. Em relação à finalidade, tais atos devem sempre envolver a proteção de direito coletivo, baseado na supremacia do interesse público em relação ao interesse particular.
Se desviados da proteção do interesse público, tais atos são passíveis de anulabilidade. Em relação ao objeto, deve-se ter em consideração a proporcionalidade. A Administração Pública deve se ater apenas ao necessário para a satisfação do interesse público, de forma alguma deve visar a destruição dos interesses particulares.
Fique atento!!
Ainda não se encontra pacificado entre os doutrinadores a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da delegação do poder de polícia por parte do Poder Público, em proveito das entidades privadas.
Historicamente, a indelegabilidade do poder de polícia tem sido tratada como um dogma, mas atualmente já existem doutrinadores e jurisprudência que defendem que tal ato pode vir a ser delegado em alguns casos.
Debate-se também quais fases do poder de polícia podem ser delegadas, havendo um certo consenso apenas em relação à coercitividade e à punição, que sempre devem estar na esfera de atuação do Poder Público.
Um caso de grande repercussão se deu em relação ao artigo 58 da Lei nº 9.649/98, que visava atribuir personalidade jurídica de direito privado às entidades de classe de profissões regulamentadas.
A ADI nº 1717-6, julgada pelo STF, declarou inconstitucional a conversão das entidades profissionais em entidades de direito privado. Os argumentos utilizados foram que tais entidades praticam atos típicos do Poder Público, como a cobrança da contribuição sindical que possui natureza tributária, ou seja, ato típico da Administração.
Em outro caso emblemático, o STF julgou a ADI nº 3.026, no qual a Corte reconheceu que a OAB não fazia parte da Administração Pública direta nem indireta, apesar de possuir personalidade jurídica de direito público, estando apenas parcialmente sujeita ao Direito Administrativo, ao passo que exerce poder de polícia sobre os seus membros.
Em suma, a delegação do poder de polícia pode existir (mas não é a regra). No entanto, tal instituto não é pacífico, existindo jurisprudência que embase ambas as interpretações doutrinárias.
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