A 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou a realização de aborto após o feto ser diagnosticado com “síndrome de body stalk”, uma doença rara e incurável que impossibilita a vida extrauterina, pois não há cordão umbilical, nem fechamento da parede abdominal do embrião, deixando os órgãos expostos. A decisão foi tomada por unanimidade.
Entenda o Caso
A mulher, que estava com 23 semanas de gestação, acionou o Judiciário em busca de autorização para interromper a gravidez em razão do diagnóstico. Apesar do parecer favorável do Ministério Público, o juízo de origem negou o pedido. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, acolheu o recurso da autora e autorizou o procedimento.
O relator do caso, desembargador Marcos Alexandre Coelho Zilli, afirmou que embora a vida do feto seja um bem jurídico digno de proteção penal, há situações em que determinados interesses da mãe devem se sobrepor.
O Código Penal prevê algumas hipóteses de aborto
O aborto terapêutico, previsto no artigo 128, inciso I, do Código Penal, encontra respaldo no estado de necessidade. Em razão de situação de perigo e da impossibilidade de se proteger, de forma simultânea, a vida do bebê e da gestante, opta-se pela vida da mulher.
O desembargador destacou também o aborto sentimental (artigo 128, inciso II, do CP), que se justifica na violência de uma gravidez não desejada, resultante de estupro. Ele afirmou que há a exclusão da culpabilidade da conduta pela inexigibilidade de conduta diversa, reconhecendo-se doutrinariamente que não seria possível exigir da mãe outro comportamento, considerando-se o sofrimento emocional e psicológico advindo da gestação e maternidade de um feto gerado pelo estupro.
A hipótese, no entanto, não é abarcada pela lei
No entanto, segundo Zilli, a situação do feto portador de anomalias incompatíveis com a vida extrauterina não está prevista nas hipóteses de aborto legal. Ainda assim, na doutrina penal, há quem sustente que é possível a aplicação da excludente supralegal da culpabilidade da inexigibilidade da conduta diversa nesses casos, eis que seria inadmissível exigir outra conduta da mãe, diante do risco à sua saúde mental em razão da gestação de um feto inapto à vida extrauterina.
“No âmbito dos tribunais superiores, tais casos têm sido tratados sob o prisma da tipicidade. No Superior Tribunal de Justiça, verifica-se o entendimento de que somente a conduta capaz de inviabilizar nascimento com potencialidade de vida extrauterina subsumir-se-á ao delito de aborto. Assim, o caso do feto portador de anomalia incompatível com a vida fora do ventre materno não se subsume à figura prevista nos artigos 124 a 126 do Código Penal”, destacou.
O histórico da ADPF 54
Nesse sentido, o desembargador fez menção ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 54, proferida em 12 de abril de 2012, que considerou inconstitucional a interpretação que classifica como aborto a interrupção voluntária da gravidez em casos de anencefalia fetal. Adicionalmente, o relator destacou o parecer emitido por três médicos distintos que comprovam a inviabilidade de vida fora do útero do feto devido a malformações congênitas incuráveis. Na opinião do desembargador, essa situação põe em risco a saúde mental da gestante se a interrupção da gravidez não for autorizada.
“Dada a situação dramática que se apresenta, gerada pelo conflito de direitos fundamentais, reconheço que a urgência do caso, combinada com a impossibilidade de sobrevivência extrauterina, recomenda a concessão da liminar. A gestação está em estágio relativamente avançado. O decorrer do tempo, natural no andamento do processo, aumentaria o sofrimento psicológico dos pais, especialmente da solicitante”, concluiu Zilli.
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