O Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do RE 958.252/MG, fixou a tese de repercussão geral quanto à possibilidade de terceirização ampla e irrestrita pelas empresas do instituto da terceirização ao decidir que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Impende destacar que essa decisão da Suprema Corte, regulamentou situações anteriores à Lei nº 13.467/2017. Principalmente em função do contido na Súmula 331, item III, do TST, que somente permitia a terceirização de atividade meio da empresa. Dentre elas, atividades de vigilância, conservação e limpeza.
Com a edição da Lei nº 13.467/2017 (que incluiu o art. 4º A na Lei 6019/74), a terceirização de atividade fim passou a ser permitida para as empresas.
Senão Vejamos.
Entenda melhor
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Em outras palavras, a decisão contida no RE 958.252/MG do STF considerou lícita a terceirização e qualquer atividade. Seja ela fim ou meio, antes mesmo de existir uma lei autorizando a terceirização ampla e irrestrita. Portanto, com a existência de lei própria, acreditamos que dificilmente a Suprema Corte em eventual análise da constitucionalidade da Lei nº 13.467/2017, mudará o entendimento sobre o tema, restando sedimentado, doravante o entendimento quanto à possibilidade da terceirização ampla e irrestrita de quaisquer atividades da empresa.
A terceirização, todavia, deve envolver a prestação de serviços, e não o simples fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta, conforme podemos observar pela leitura do artigo 5º-B da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017, no sentido de que o contrato de prestação de serviços deve conter a qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso e valor correspondente.
Logo, a empresa prestadora de serviços deve ser contratada para executar o serviço terceirizado e não apenas para servir de mera intermediadora de mão-de-obra.
Atenção!
Ademais, as empresas não podem confundir a possibilidade de terceirização de atividade fim com a chamada Pejotização dos contratos de trabalho. Entendemos que a legislação vigente não permite a dispensa pela empresa dos atuais trabalhadores. E contratação dos mesmos posteriormente como PJ, mantidas as características típicas de trabalho subordinado.
O art. 5o-D da Lei 6.019/74 (com redação dada pela Lei 13.467/2017) cria uma espécie de “quarentena” objetivando evitar a utilização desse expediente ao afirmar que “o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado”.
Portanto, a prática de dispensar trabalhadores e posteriormente contratá-los como PJS é repelida pela legislação vigente. E com alto de risco de reconhecimento de fraude trabalhista em eventual demanda promovida na Justiça do Trabalho. Especialmente se restar caracterizada a subordinação jurídica dos trabalhadores eventualmente compelidos a aderirem a uma pessoa jurídica como condição de prestação de serviços.
Em última análise, a dispensa dos colaboradores da empresa para recontratação como PJ com a manutenção da subordinação jurídica inerente à relação de emprego, continua sendo ilícita e não foi objeto de discussão pelos Ministros do STF no julgamento do RE 958.252/MG.
Questionamentos
Temos recebido também muitos questionamentos de clientes se é possível terceirizar setores inteiros da empresa. Entendemos que nada impede que a empresa terceirize um ou vários setores da sua organização. No entanto, é preciso que a empresa tenha cautela e um posicionamento estratégico para não desfigurar a sua cultura interna. E, com isso, enfraquecer seus princípios e valores. Bem como deve ter atenção para não colocar em risco o vazamento de informações estratégicas do negócio. Não obstante a assinatura de acordos de confidencialidade.
Por último, não custa lembrar que a empresa que resolver terceirizar parte das suas atividades terá responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores vinculados à empresa prestadora de serviço contratada que prestaram serviços nessa condição à contratante.
Esperamos sinceramente que a liberação da terceirização da atividade fim da empresa sirva de fato para colocar as empresas brasileiras em mesma igualdade com o resto das companhias do mundo. Possibilitando uma redução do custo da estruturação da atividade empresarial, para que haja competitividade no mercado globalizado. E que não que sirva apenas para precarizar as relações do trabalho com a utilização da terceirização como mero instrumento de intermediação barata de mão-de-obra.
Advogado
Membro do escritório Micheline Saraiva & Renato Saraiva Sociedade de Advogados
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