Segundo a doutrina, os direitos reais de garantia apresentam requisitos subjetivos, objetivos e formais. Na esteira da doutrina de Maria Helena Diniz[1] os requisitos assim se encontram explicitados:
a) subjetivos ou pessoais envolvem os sujeitos que se legitimam à realização do negócio jurídico;
b) objetivos dizem respeito à coisa, objeto da garantia
c) formal refere-se aos elementos jurídicos de solenidade para a constituição das garantias.
Vamos estudar cada um destes temas agora. Iniciando com o requisito subjetivo.
De acordo com a legislação brasileira, somente os autorizados por lei a alienar o bem que poderão firmar anticrese, penhor ou hipoteca. Por óbvio, interpretando-se às avessas o art. 1.420 do CC, conclui-se que as pessoas proibidas de alienar (doar ou vender), também estarão vedadas em prestar garantias reais. No caso concreto será imprescindível averiguar a causa da vedação para, com isto, concluir se a hipótese envolve nulidade ou ineficácia do negócio jurídico.
Imagine o exemplo de uma garantia real celebrada por incapaz, ou ainda decorrente de defeito do negócio jurídico, à exemplo de erro ou ignorância. Estas duas situações acarretaram a invalidade do negócio: no primeiro caso, a nulidade absoluta (CC, art. 166, I); no segundo exemplo, a nulidade relativa (CC, art. 138 e 171, I). Portanto, é possível que a questão seja solucionada no plano da validade.
Não se pode negar, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça apresenta decisões pelo plano da ineficácia do negócio jurídico (REsp. 94.270/SC e 39.110/MG). As situações de fato serão as mais variadas, tais como vedação ante a Lei das Falências, situação de condomínio, vedação por ausência de poderes específicos no contrato de mandado, outorga conjugal para fiança (Súmula 332 do STJ), entre outras. Caso a caso deverá se analisar a solução, seja por via do plano da validade, seja pela perspectiva da ineficácia do ato.
Passando ao requisito objetivo, percebe-se que apenas os bens passíveis de alienação poderão ser empenhados, bem como dados em hipoteca ou anticrese. Em suma: bem inalienável não pode ser hipotecado. Eis a regra, em termos gerais. Um exemplo comum é o bem que está fora do comércio, impenhorável ou incomunicável, o qual não poderá ser dado em penhor, hipoteca ou anticrese.
Atenção!
Bem de família pode ser dado em garantia real? Como o assunto tem sido decidido nos tribunais?
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido a questão à luz da boa-fé objetiva e da confiança. No AgRg no Ag. 597.243/GO, por exemplo, repeliu o Tribunal da Cidadania penhora do bem de família nos casos de hipoteca que um dos membros de determinada família ofereceu para garantir interesse próprio, no caso empresa individual. Em sentido contrário, seria possível afirmar que se a garantia beneficiasse toda a entidade familiar, provavelmente a Corte não adotaria o mesmo entendimento.
De mais a mais, recorda-se que o bem de família poderá ser dado em garantia do próprio empréstimo (contrato de mútuo) celebrado para sua aquisição e/ou construção. Trata-se, inclusive, de exceção à impenhorabilidade do bem de família (Lei 8009/90, art. 3, II) e prática bancária extremamente usual, na qual a garantia ao mútuo para aquisição do imóvel próprio é o imóvel em aquisição.
Quanto à forma, a garantia há de ser especializada, sob pena de ineficácia (CC, art. 1.424). Assim os contratos de penhor, hipoteca ou anticrese, sob pena de ineficácia, haverão de conter o quantum do crédito, sua estimação ou valor máximo; o prazo fixado para pagamento; a taxa dos juros, se houver e o bem dado em garantia com suas especificações.
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[1] Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 26ª Edição. Editora Saraiva, 2011. São Paul, p. 503-508.
