OAB XXIII: recurso para a questão de Direito Penal

Confira os argumentos apresentados pelo professor Geovane Moraes para a elaboração de recurso para a questão 59 da prova branca.

Recurso de Direito Penal – 1ª fase OAB XXIII

Respeitosamente entendemos que a questão não possui gabarito correto indicado nas alternativas e por isso deveria ser ANULADA, sendo a pontuação a ela referente, atribuída a todos os candidatos, para que ninguém seja prejudicado.

Tal entendimento decorre dos seguintes motivos de fato e direito.

Segundo o enunciado, Roberta incorre em duas condutas.

Na primeira, ela afirma perante terceiros que a vítima teria praticado conduta consistente em explorar jogo de bicho, em data especifica.

Por dedução, o único elemento volitivo possível de ser reconhecido com os parcos e limitados dados fornecidos pela questão, é que Roberta agia com dolo de atingir a honra social (objetiva) da vítima.

O seu modus operandi consistiu em imputar, em tese e por dedução, falsamente, a pratica de contravenção penal, visto que a exploração do jogo de bicho ou de qualquer outro jogo de azar em desacordo com determinação legal ou regulamentar caracteriza contravenção nos termos do art. 50  da Lei das Contravenções Penais – Lei 3688/41.

Assim sendo, da junção do elemento volitivo (intenção do agente) com atos de execução efetivamente praticados, a única tipificação possível seria de crime de difamação, nos termos do art. 139 do CP.

Não caberia caracterização do delito de calúnia, nos termos do art. 138 do CP, visto que este delito presume a conduta de imputar falsamente a prática específica de crime.

Na segunda conduta, também só nos é possível deduzir, por ausência de informações específicas do enunciado, que a intenção do agente era atingir a honra social da vítima.

Sua conduta foi caracterizada por adjetivar ofensivamente a vítima, indicando para terceiros que esta era um “furtador”. Assim sendo, tal situação também caracteriza, conforme entende de forma majoritária a doutrina e a jurisprudência, o crime de difamação, nos termos do art. 139 do CP.

Não caberia tipificar essa situação como crime de calúnia, pelos mesmos motivos elencados para a primeira conduta de Roberta.

Também não seria possível tipificar a conduta como crime de Injúria, nos termos do art. 140 do CP, visto que neste caso, deve existir dolo de atingir a honra subjetiva (íntima) da vítima, mediante imputação direcionada a esta que demonstre descabo, menosprezo, ultraje ou vilipêndio.  Não existe nenhum elemento no enunciado que permita inferir que Roberta agia com animus de atingir a honra pessoal da vítima nem que a ofensa de qualquer forma a esta estava sendo direcionada.

Assim sendo, vênias a entendimentos contrários, que ambas as condutas descritas no enunciado, caracterizam delito de difamação –art. 139 do CP, não existindo nenhuma alternativa que apresente tal resposta.

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