Antes de responder à presente questão, caso você ainda não tenha lido, poderá conferir o artigo RESTAURANTE X “QUENTINHA” – Dica de legislação para concursos estaduais de auditor de tributos (Fiscal do ICMS).
Essa questão foi elaborada pela Fundação Carlos Chagas – FCC para o concurso de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo (Fiscal do ICMS/SP). Na sequência, os comentários alternativa por alternativa.
(FCC/AFR/2006) A pizzaria O2B, que ainda não está inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, não tem salão para receber clientes em seu estabelecimento. As pizzas são preparadas e vendidas no balcão, para serem consumidas fora do estabelecimento ou entregues no domicílio da clientela, no próprio bairro da pizzaria, mediante uma taxa de entrega. Essa pizzaria
a) é contribuinte do imposto Municipal sobre Serviços, e não do ICMS.
b) é contribuinte tanto do ISSQN quanto do ICMS, por prestar serviço de transporte.
c) será contribuinte do ICMS a partir da inscrição no Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS.
d) é contribuinte do ICMS, porque fornece refeições.
e) é contribuinte do ICMS, porque efetua saídas de mercadorias de seu estabelecimento.
Comentários
Nota: esses comentários estão fundamentados na Lei complementar 87/96, que serve de parâmetro limítrofe para as legislações estaduais do ICMS. Logo, correspondem à resolução da questão que caiu no concurso para o ICMS/SP e, também, serviria como resposta se a mesma questão tivesse caído em concurso de outro Estado.
Alternativa correta: letra “e”: considerando-se que O2B não tem salão para receber clientes e as pizzas são vendidas no balcão para consumo fora do estabelecimento ou entregues no domicílio dos clientes, o fato gerador do ICMS cai na regra geral da circulação de mercadorias, ou seja, consiste na saída das pizzas do estabelecimento (Lei complementar 87/96, art. 1º, I c/c art. 12, I)
Alternativa “a”: a pizzaria O2B promove circulação de mercadorias, hipótese de incidência do ICMS, com fato gerador ocorrido no momento da saída das pizzas do estabelecimento (Lei complementar 87/96, art. 1º, I c/c art. 12, I). Portanto, não é contribuinte do ISS.
Alternativa “b”: a Pizzaria O2B é contribuinte apenas do ICMS, uma vez que não presta serviço de transporte, mas, sim promove a saída de mercadorias do seu estabelecimento. A taxa de entrega constitui elemento integrante da base de cálculo do ICMS, nos termos da alínea “b” do inciso II, do § 1º do artigo 13 da Lei complementar 87/96. Isso porque, a entrega mediante cobrança de taxa constitui frete cobrado em separado, efetuado pelo próprio remetente (o restaurante) ou por sua conta e ordem (via mototaxi, por exemplo).
Alternativa “c”: resposta incorreta, porque a inscrição cadastral não é um requisito para ser contribuinte, mas um dever daquele que, tal como a Pizzaria O2B, se enquadra no conceito de contribuinte, previsto no artigo 4º da Lei complementar 87/96, segundo o qual: “Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
Alternativa “d”: por não dispor de um salão para atendimento dos clientes, não há que se falar em fornecimento de mercadorias, pois, em se tratando de refeições e bebidas, essa hipótese de incidência pressupõe o consumo pelos clientes no próprio local do estabelecimento.
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*Alan Martins – Agente Fiscal de Rendas/SP. Mestre em Direito Pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Especialista em Direito Tributário. Professor e coordenador da área fiscal do CERS Cursos Online.
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