Em um concurso para o cargo de fiscal agropecuário do Tocantins, no qual havia, no edital, uma vaga e cadastro de reserva, os três primeiros candidatos desistiram do certame. O candidato que estava em quarto lugar, então, ingressou com mandado de segurança (proposto durante o prazo de validade do concurso) alegando que, em virtude da falta de interesse dos candidatos em melhor colocação em assumir o cargo, adquiriu a posição dentro da vaga oferecida pelo concurso e, por isso, passou a ter direito à nomeação ao cargo.
Todavia, o TJ/TO negou o pedido do candidato por entender que os indivíduos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do certame.
De acordo com o relator do RMS no STJ, “In casu, há comprovação da existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar a classificação do impetrante, decorrente da desistência de três candidatos, passando o recorrente a figurar dentro do número de vagas previsto no edital. Assim, na espécie, existindo circunstância capaz de convolar a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, é de ser concedida a ordem”
O ministro lembrou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311, fixou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, mas em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STF concluiu haver o direito à nomeação (RE 598.099).
“Após o julgamento do referido paradigma, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, firmou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito a vaga disputada”, concluiu o ministro ao reformar a decisão do TJ/TO e determinar a nomeação imediata do candidato.
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