Espécies de erro de proibição: direto e indireto

São espécies de erro de proibição:

(A) Erro de proibição direto

No erro de proibição direto o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva. Ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu conteúdo. Além disso, ele também pode não entende o seu âmbito de incidência.

Exemplo: holandês, habituado a consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil, equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta.

(B) Erro de proibição indireto

No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.

Exemplo: “A”, traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua honra ferida.

E o erro sobre elementos normativos do tipo?

A doutrina debate a natureza deste erro. Para Alcides Munhoz Neto[1], há de ser feita distinção entre os elementos normativos do tipo e os elementos normativos da ilicitude. Os primeiros traduzem circunstâncias relativas à constituição do fato criminoso (ex.: “cheque”, “coisa alheia” etc.) e, consequentemente, a ignorância do agente sobre eles deve ser tratada como erro de tipo; os elementos normativos da ilicitude, por outro lado, não obstante integrem o tipo, não têm nenhuma relevância para a constituição do fato típico, limitando-se a ressaltar a ilicitude característica de toda infração penal (ex.: “indevidamente”, “sem justa causa”). Por esta razão, o erro sobre estes elementos deve ser equiparado ao erro de proibição.

Há, todavia, quem considere equivocada a distinção apontando que se os elementos integram o tipo, o erro incidente sobre tais elementos deve ser tratado como erro de tipo[2].

Erro de proibição e erro de tipo

Erro de proibição não se confunde com o erro de tipo. Vejamos.

O erro de tipo é o equívoco que recai sobre as circunstâncias do fato, sobre elementos do tipo penal; o erro de proibição, por sua vez, recai sobre a ilicitude do fato. Imagine-se, a título de exemplo, a seguinte situação: uma criança está nadando à noite na represa, quando começa a se afogar. JOÃO e ANTONIO estão próximos. JOÃO não enxerga bem e, por isso, não percebe que é uma criança, acreditando ser um animal; ANTONIO enxerga bem, mas nota que aquela criança não é seu parente, nem seu amigo. Por esse motivo a ignora, já que acredita não ter o dever jurídico de salvá-la.

Com base no exemplo acima, podemos concluir que JOÃO age em erro de tipo, porque ele se equivoca quanto à circunstância fática que integra o tipo penal: era uma criança, mas o agente (JOÃO) representou equivocadamente, achando ser um pato.

De outro lado, ANTONIO age em erro de proibição, pois representa bem a criança (não a confunde com um pato), mas entende que a sua conduta (inércia) é tolerada por lei diante da ausência de qualquer relação de parentesco com o menor em perigo.