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Recurso | Direito Tributário – OAB 2011.2

Por:
Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

 

Recurso | Direito Tributário – OAB 2011.2

Josiane Minardi

 

 

 

Considerações Gerais:

 

Pessoal, verifiquei, ao analisar algumas provas, que nosso corretor, em algumas situações não pontuou  respostas dos candidatos  que constam no espelho de correções, o que é infelizmente, muito comum.

 

Por essa razão, é imprescindível a análise cautelosa de toda prova individualmente, juntamente com o seu espelho e ao verificar que em sua resposta consta o quesito do espelho, deve-se recorrer nesse ponto, requerendo ao corretor a atribuição da nota integralmente ou parcial de acordo com sua resposta. Para tanto, é necessário demonstrar as linhas em que se fazem presente sua resposta de acordo com o espelho.

 

Exemplo:

“Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da questão de número 3.

 

Conforme pode-se verificar nas linhas …, o candidato mencionou os artigos 77, 78 do CTN e art. 145, II da Constituição Federal. Tratou sobre a natureza jurídica de ambas taxas nas linhas… motivo pelo qual merece o candidato atribuição de nota integral para se fazer justiça aos critérios de correção.”

 

Peça Processual

 

Com relação à peça processual há dois quesitos que podem causar problemas: i) Obrigações autônomas ou Fatos geradores autônomos (valor de 1,0) e ii) Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50).

 

São dois quesitos dispensáveis para a consignação em pagamento apresentada em nossa prova e por essa razão considero tal exigência tal qual posta no padrão de resposta é meramente acadêmica e iníqua para análise e aferição do conhecimento jurídico do candidato, além de prejudicar e restringir aquilo que será do advogado sua principal ferramenta e meio de trabalho: a argumentação!

 

Assim, verifiquei que muitos alegaram sobre o cabimento da consignação em pagamento frente a subordinação do pagamento de um tributo em detrimento do outro, nos termos do artigo 164, I do CTN, o que está corretíssimo.

 

Muitos alegaram sobre a inconstitucionalidade da taxa, ou mesmo sem fazer essa menção, sustentaram o cabimento da Consignação em pagamento nos termos da disposição legal.

 

Assim, a nossa defesa, em sede de recurso, pode alegar que o fato do candidato não ter feito alusão as mesmas palavras constantes no padrão de resposta não significa desconhecimento da matéria ou imprecisão, apenas por ser difícil valer-se exatamente das expressões ali contidas.

 

Por essa razão não pode ser descontado nota do candidato, pelo fato de não ter feito alusão às exatas palavras, constantes no espelho de prova, o fato é que o candidato respondeu corretamente a questão.

 

No universo jurídico são diversas as possibilidades de defesa e argumentação, o que não implica dizer que apenas uma seja correta e dona da verdade absoluta.

 

No presente caso, nem se vislumbra divergência de entendimento entre o exigido pela avaliação e o que sustenta o candidato, mas apenas que os argumentos desse não são tão específicos quanto o desejado pela prova.

 

Questão 1


Com relação a questão de nº 1 da prova de tributário, segunda fase 2011.2. A primeira questão indagou o examinador se a FORD teria legitimidade passiva para suportar a atuação realizada pelo Fisco.

Sabe-se que legitimidade deve ser considerada tanto no pólo ativo, como no passivo, como já ensinou Rogério Lauria Tucci, Enciclopédia Saraiva de Direito, Saraiva, SP, 1977, que entende, aquela concernente… ao titular do interesse dito subordinante, que exerce o direito à jurisdição; esta, ao do interesse dito como subordinado, que se vê obrigado a suportar os efeitos o ajuizamento da ação.

Do dicionário “De Plácido e Silva” extrai-se o seguinte conceito de Legitimidade (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 200, pag. 480):

 

Derivado de legítimo, exprime, em qualquer aspecto, a qualidade ou o caráter do que é legítimo ou se apresenta apoiado em lei. A legitimidade, pois, pode referir-se às pessoas, às coisas ou aos atos, em virtude da qual se apresentam todos segundo as prestações legais ou consoante requisitos impostos legalmente, para que consigam os objetivos desejados ou obtenham os efeitos, que se assinalam em lei.

 

A FORD é substituto legal tributário da Carros Ltda., por força do art.150, §7º da CF/88 e detêm titulação de sujeito passivo da obrigação principal por ser responsável (substituto legal tributário) nos termos dos arts.121, parágrafo único, II do CTN e art.6º da LC87/96, liame legal e obrigacional que lhe confere a legitimidade passiva frente ao Fisco para qualquer autuação fiscal.

Agora, se é ou não exigível da FORD a apuração e recolhimento da diferença do ICMS por força de decisão mandamental, a atual posição do STJ é de que “Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts.121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça.” (REsp 887585/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/03/2009).

 

Mas a indagação posta na prova não foi esta, se a exação era ou não exigível da FORD, ao contrário, foi expressa em saber em texto sobre “a legitimidade passiva da FORD”. E sobre tal aspecto não se pode negar que a mesma detêm legitimidade passiva e responsabilidade por disposição de lei.

Legitimidade passiva não possui interpretação dúbia ou diversa que não aquela expressada na própria literalidade da sua letra. E se na questão posta à consulta do examinado questionava legitimidade passiva, não lhe era exigível outra interpretação que não aquela dada pela lei.

Razão pelo qual a única resposta que se podia dar à questão era SIM, que a FORD tem legitimidade passiva e responsabilidade pelo recolhimento do tributo, a par do entendimento singular quanto a inexigibilidade de apuração e recolhimento da exação dado pelo STJ ao caso concreto, entendimento este que não se permitia concluir a partir da leitura literal e expressa da questão da prova.

 

 

Josiane Minardi

 

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