PRIMEIRO SIMULADO OAB 2009 1 PROVA E GABARITO - Portal de notícias CERS

PRIMEIRO SIMULADO OAB 2009 1 PROVA E GABARITO

Por:
Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

 

Meninos e Meninas, segue, abaixo, a prova e o gabarito do primeiro simulado OAB 2009 1 .

Um abraço

Renato Saraiva

 

CORREÇÃO DO PRIMEIRO SIMULADO OAB 2009.1:

 

PEÇA PROFISSIONAL

 

Maria da Penha Carneiro foi contratada pela Sra. Patativa Rubronegra Frustrada da Silva em 02 de janeiro de 1995, na função de empregada doméstica, exercendo seu labor na residência da Sra. Patativa, um apartamento dotado de quarto de empregada. Maria percebia o valor de um salário mínimo, periodicamente reajustado pela lei. Trabalhava de segunda à sexta, das 08:00 horas até às 20:00 horas e, aos sábados, das 08:00 horas às 12:00 horas, sempre folgando aos domingos. Maria dormia no emprego. Em 10.03.2005, foi dispensada sem justa causa, recebendo diretamente da empregadora, as verbas rescisórias dois dias após a sua dispensa, inclusive o aviso-prévio indenizado. Inconformada, no dia 20.03.2007, Maria, através de advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista postulando o pagamento de horas extras de todo o contrato de trabalho, além das repercussões sobre férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%. Requereu, outrossim, que a moradia, alimentação e material de higiene fornecidos pela Empregadora fossem considerados como salário in natura, postulando sua integração à remuneração e o consequente pagamento das diferenças sobre férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS § 40%. Alega que nunca foi depositado o seu FGTS, não obstante os sucessivos apelos da demandante para que a Empregadora a inscrevesse no FGTS. Requereu, portanto, o depósito do FGTS de todo o período laborado, acrescido da multa de 40%. Requereu também o pagamento do salário-família atinente ao filho de 12 anos. Outrossim, postula a liberação das guias de seguro-desemprego, sob pena de indenização compensatória. Pleiteia também o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, tendo em vista que as verbas rescisórias não foram homologadas perante o Sindicato das Empregadas domésticas. Ademais, postula o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20%. Optou pelo procedimento ordinário, dando à causa o valor de R$12.000,00 (doze mil reais).

 

Elabore, na qualidade de advogado (a) da Sra. Patativa Rubronegra Frustrada da Silva a peça de defesa adequada objetivando defender os seus interesses.

 

(extensão máxima 120 linhas)

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA  VARA DO TRABALHO DE….

 

(10 linhas)

 

Processo nº………….

 

PATATIVA RUBRONEGRA FRUSTRADA DA SILVA, (qualificação e endereço completo), nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, movida por MARIA DA PENHA CARNEIRO, vem, por seu advogado infra-firmado, conforme instrumento de mandato em anexo, que receberá intimações no endereço da rua……, com fundamento no art. 847 da CLT, apresentar sua

 

CONTESTAÇÃO

 

Pelos motivos de fatos e de direito adiante descritos:

 

I – PRELIMINARMENTE:

 

DA NÃO SUBMISSÃO DO DISSÍDIO AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO:

 

O artigo 852-A do diploma consolidado estabelece que: “Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo.”

 

Neste diapasão, o reclamante requereu inúmeros pedidos em sua peça inaugural, fixando como valor da causa, o montante global de R$12.000,00 (doze mil e reais), valor este que não supera os 40 salários mínimos atuais. Logo, a demanda deveria ter sido submetida ao procedimento sumaríssimo, com determinação líquida e certa dos pedidos, conforme determina o artigo 852-B da CLT.

 

Em última análise, não tendo o reclamante submetido a demanda ao procedimento sumaríssimo, desrespeitando, por conseguinte, os artigos 852-A e 852-B, ambos da CLT, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito, arcando o autor com o pagamento das custas processuais, tudo nos termos do artigo 267, IV do Código de Processo Civil, bem como no artigo 852-B, parágrafo 1º do diploma consolidado.

 

 

II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO:

 

         A reclamante manteve vínculo com a ora contestante no período de 02/01/1995 até 10/03/2005, quando foi dispensada sem justa causa, tendo ajuizado reclamação trabalhista em 20.03.2007.

 

         Logo, considerando a data de admissão (02/01/1995) e a data da propositura da ação (20/03/2007), argui a reclamada a prescrição qüinqüenal, para que sejam consideradas prescritas as parcelas eventualmente postuladas anteriormente aos últimos 05 anos, contados do ajuizamento da ação, nos moldes do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88.

 

 

III – DO MÉRITO:

 

         Caso ultrapassada a preliminar e a prejudicial de mérito argüidas, o que sinceramente não acredita a reclamada, passa a requerida a esclarecer os fatos  e repelir os pedidos contidos na peça vestibular.

 

Conforme relatado na inicial, a reclamante, Maria da Penha Carneiro, foi contratada pela ora contestante em 02 de janeiro de 1995, na função de empregada doméstica, exercendo seu labor na residência da reclamada, um apartamento dotado de quarto de empregada, percebendo como remuneração, o valor de um salário mínimo, periodicamente reajustado pela lei.

 

Trabalhava de segunda à sexta, das 08:00 horas até às 20:00 horas e, aos sábados, das 08:00 horas às 12:00 horas, sempre folgando aos domingos.

 

Em 10.03.2005, a reclamante foi dispensada sem justa causa, recebendo diretamente da reclamada as verbas rescisórias dois dias após a sua dispensa, inclusive o aviso-prévio indenizado.

 

Em sua inicial trabalhista, a reclamante postula o pagamento de horas extras de todo o contrato de trabalho, além das repercussões sobre férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%.

 

Todavia, como a reclamante prestou serviços à reclamada como empregada doméstica, não tem a mesma o direito ao recebimento de horas extras, uma vez que não é regida pela CLT, mas sim por Lei específica (Lei nº 5.859/72), que nada dispõe sobre a limitação da jornada de trabalho do obreiro do lar. Ademais, o art. 7, § único, da Constituição da República Federativa do Brasil, não assegurou ao empregado doméstico a jornada de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, previsto no mesmo art. 7º, inciso XIII, da Carta Maior.

 

Portanto, totalmente indevido o pagamento à reclamante de horas extras de todo o contrato de trabalho, sendo também descabidas as repercussões sobre férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%.

 

Outrossim, improcede o pedido autoral de integração à remuneração da moradia, alimentação e material de higiene fornecidos pela ora contestante e consequente pagamento das diferenças sobre férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS § 40%, uma vez que o art. 2º-A, parágrafo 2º, da Lei nº 5.859/1972, com redação dada pela Lei nº 11.324/2006, estabelece que as despesas com alimentação, vestuário, higiene ou moradia não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

 

Quanto ao pedido de depósito do FGTS de todo o período laborado, acrescido da multa de 40% requerido, também não merece prosperar.

 

Com efeito, estabelece o art. 3º-A, da Lei nº 5.859/72 (que dispõe sobre a profissão do empregado doméstico), que é facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, mediante requerimento do empregador, na forma de regulamento. Ora, a contestante, como lhe faculta o ordenamento jurídico vigente, não inscreveu a reclamante no sistema do FGTS, não havendo que se falar, portanto, em pagamento de FGTS de todo o contrato de trabalho e multa de 40%.

 

Requereu a reclamante, outrossim, o pagamento do salário-família atinente ao filho de 12 anos. Todavia, também não merece prosperar tal pleito, uma vez que a Lei nº 8.213/91, art. 65, exclui o empregado doméstico do direito ao recebimento do salário-família. Ademais, o art. 7ª, parágrafo único da Carta Maior, não assegurou ao obreiro do lar, o direito ao recebimento do salário-família, previsto no art. 7º, XII, da CF/88.

 

Postula ainda a liberação das guias de seguro-desemprego, sob pena de indenização compensatória. Todavia, improcede tal pleito, uma vez que, o art. 6º-A, § 1º, da Lei nº 5.859/72, somente garante este direito ao doméstico que estiver inscrito no FGTS, o que, conforme já exposto anteriormente, não ocorreu com a autora.

 

Em relação ao pedido autoral de pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, tendo em vista que as verbas rescisórias não foram homologadas perante o Sindicato das Empregadas domésticas, também não merece prosperar. Em primeiro lugar, as verbas rescisórias foram pagas integralmente pela contestante dois (2) dias após a dispensa da autora. Ademais, não há que se falar em pagamento de multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que a empregada doméstica é regida por lei própria (Lei nº 5.859/72), a ela não se aplicando a CLT, não havendo como se obrigar a contestante a submeter a rescisão contratual da postulante à homologação pelo Sindicato das Empregadas Domésticas.

 

Por último, indevido o pagamento de honorários advocatícios na base de 20%, pois, além de não haver nenhuma verba de sucumbência a justificar a condenação em honorários advocatícios, não foram preenchidos os requisitos do artigo 16 da Lei 5584/70, uma vez que a reclamante não está assistida por seu Sindicato Profissional, mas por advogado particular, não fazendo jus assim, a teor das Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, ao recebimento de verba de sucumbência.

 

 

IV – DO REQUERIMENTO FINAL:

 

 

Por todo o exposto, espera e confia a reclamada seja acolhida a preliminar argüida de não submissão da demanda ao procedimento sumaríssimo, para que o processo seja extinto sem resolução do mérito nos termos do artigo 267, IV do Código de Processo Civil, bem como no artigo 852-B, parágrafo 1º do diploma consolidado.

 

Superada a preliminar argüida, requer a reclamada que seja acolhida a prejudicial de mérito acima evidenciada, decretando-se a prescrição qüinqüenal, para que sejam consideradas prescritas as parcelas eventualmente postuladas anteriormente aos últimos 05 anos, contados do ajuizamento da ação, nos moldes do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88.

 

Superadas a preliminar e a prejudicial de mérito arguídas, o que sinceramente não acredita, confia a reclamada, no mérito, que serão julgados improcedentes todos os pedidos formulados pela reclamante, em face de toda a fundamentação supra, requerendo, por cautela, em caso de eventual condenação, a compensação das verbas pagas pelos mesmos títulos no decorrer do contrato, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa da autora.

 

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da Reclamante.

 

Termos em que

Espera deferimento.

 

Local e Data,

 

Advogado/OAB n…………..

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

QUESTÕES SUBJETIVAS:

 

1 – Comparecendo ao seu escritório, um empregado urbano diz que nos últimos 05 anos trabalhava à noite, das 22:00 às 05:00 horas, de segunda a sexta-feira. Que nos últimos dois meses passou a trabalhar no período diurno e o empregador não mais lhe paga o adicional noturno. Indaga-lhe se o empregador pode suprimir o adicional noturno de seu pagamento? Responda à consulta do obreiro, de forma fundamentada.

 

 

RESPOSTA: Súmula 265 do TST

 

2 – Carlinhos Bala promoveu reclamação trabalhista pleiteando vários títulos em face das empresas Fênix Ltda e Ômega Ltda, requerendo a condenação solidárias das empresas, por integrarem o mesmo grupo econômico. O juiz julgou procedentes os pedidos elencados pelo reclamante Carlinhos Bala, condenando as empresas, solidariamente, no valor de R$10.200,00 (dez mil e duzentos reais), atinente às verbas trabalhistas pleiteadas, sendo que ambas as empresas foram notificadas da decisão no mesmo dia. A segunda reclamada interpôs recurso ordinário no terceiro dia do prazo, argüindo no recurso ilegitimidade de parte e requerendo sua exclusão da lide, efetuando e comprovando, no mesmo dia, o recolhimento de custas e depósito recursal. A primeira reclamada, recorreu ordinariamente no oitavo dia, recolhendo as custas, mas deixando de efetuar o depósito recursal, alegando que a segunda reclamada já havia feito tal recolhimento, estando seguro o juízo. Pergunta-se: o recurso ordinário da primeira reclamada deve ser conhecido em face do não recolhimento do depósito recursal? Justifique sua resposta.

 

RESPOSTA: Súmula 128, item III, do TST

 

3 – João celebrou conciliação judicial nos autos de reclamação trabalhista movida em face da Empresa Devo e Não Nego LTDA, dando quitação ampla e irrestrita do contrato de trabalho. Dois dias após a homologação do acordo, João descobre que tinha o mesmo direito ao adicional de periculosidade, uma vez que trabalhava com inflamáveis. Ressalte-se que não foi objeto do acordo judicial o adicional de periculosidade. Pergunta-se: João pode recorrer do acordo homologado judicialmente? Em caso negativo, existe alguma medida que possa ser adotada por João? Justifique sua resposta.

 

 

RESPOSTA: Art. 831, § único da CLT, Súmula 100, V do TST, Súmula 259 do TST e OJ nº 132, da SDI-II/TST.

 

4 – O empregado Gil Cabeção labora na empresa Estrela Ltda, empresa com filial em Recife e sede em Belém, exercendo a função de torneiro mecânico. Gil, que exerce suas funções na filial de Recife, foi eleito dirigente sindical em 02 de janeiro de 2008, sendo portador de estabilidade. Em 30 de maio de 2008, a empresa Estrela Ltda informou a todos os empregados da filial que estava encerrando suas atividades em Recife, apresentando carta de dispensa e aviso-prévio a todos os obreiros, inclusive, ao empregado Gil. Pergunta-se: Gil tem direito à estabilidade e à garantia do emprego até um ano após o final do mandato?  Justifique sua resposta.

 

 

RESPOSTA: Súmula 369, item IV, do TST.

 

5 – Kuki é policial militar, laborando na escala de 12 x 36 horas. Nos dias de folga, trabalha como segurança da empresa privada Devo e Não Nego, sem carteira assinada, percebendo unicamente o valor de R$1.000,00 (mil reais) por mês. Após dois anos realizando este trabalho Kuki é dispensado pela empresa Devo e Não Nego, sem receber qualquer direito ou verba trabalhista rescisória. Pergunta-se: Considerando que Kuki é policial militar, tem o mesmo direito ao reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa Devo e Não Nego, bem como ao pagamento das verbas trabalhistas correlatas? Justifique sua resposta.

 

 

 

RESPOSTA: Súmula 386 do TST

 

Tags relacionadas:

COMENTÁRIOS