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OAB 2010.2 TRIBUTÁRIO – GABARITO PROFESSORA JOSIANE MINARDI

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Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

OAB 2010.3 – SEGUNDA FASE – TRIBUTÁRIO
Josiane Minardi

SUGESTÃO DE GABARITO

PEÇA

Em 10/05/2005 LIVINA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um imóvel por R$ 350.000,00 localizado no Município de Rancho Queimado. Recolheu o ITB, com base no valor arrematado em juízo.

A Sra. LIVINA MARIA ANDRADE é agricultora e utiliza o imóvel para produção agrícola e pecuária.

O imóvel está dentro da zona urbana definida por lei pelo Município, já que a rua onde se encontra o imóvel é afastada e o Município fornece água e sistema de esgoto sanitário.

Em 10/05/2008 recebeu notificação fiscal exigindo diferenças no valor do ITBI pago por ocasião da aquisição judicial do imóvel. O Fisco Municipal entendeu que o tributo deveria ser calculado com base no valor da avaliação judicial realizada no processo de execução no qual ocorreu a arrematação (R$ 380.000,00). A Sra. LIVINA permaneceu inerte e é inscrita em dívida ativa em 10/8/2008.

Em 10/06/2010 foi citada em execução fiscal proposta pelo Município de Rancho Queimado para a cobrança do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os quais nunca foram pagos.

A Sra. LIVINA tem bens penhorados em 10/07/2010 e lhe procura, em 20/07/2010, para a defesa de seus direitos.

Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a peça processual que melhor atenda o seu direito, especificando seus fundamentos.

Resposta:

1) Ação Cabível: Embargos à Execução, nos termos do artigo 16 da Lei n 6.830/80.

2) Partes: Embargante: LIVINA MARIA ANDRADE

Embargado: Município Rancho Queimado

3)                 Foro Competente: Município do Rancho Queimado

4)                 Síntese dos Fatos

5)                 Tempestividade: 30 dias da intimação da penhora, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80

6) Mérito: a) O ITBI incide sobre o valor da Arrematação e não sobre o valor da avaliação.

 

REsp 1188655 / RS
RECURSO ESPECIAL
2010/0061696-9

DJ 08/06/2010

Ministro Luiz Fux

 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITBI. ARREMATAÇÃO

JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO E NÃO O VENAL.

PRECEDENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. DIREITO LOCAL.

SÚMULA 280 DO STF. OMISSÃO – ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. RECURSO

PROVIDO PELA ALÍNEA “C”.

1. A arrematação representa a aquisição do bem alienado judicialmente, considerando-se como base de cálculo do ITBI aquele alcançado na hasta pública. (Precedentes: (REsp 863.893/PR, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/11/2006; e Resp 2.525/PR, Rel. Ministro  ARMANDO ROLEMBERG, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/06/1990).

2. Nesse sentido, o precedente:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO JUDICIAL. VALOR DA ARREMATAÇÃO.

I – O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº 253.364/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº 10.650/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000. Além disso, já se

decidiu no âmbito desta Corte que o cálculo daquele imposto “há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial” (REsp. n.º 2.525/PR, Rel. Min. ARMANDO ROLEMBERG, DJ de 25/6/1990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.

(…)

 

 

b) O STJ tem entendido que o critério da localização do imóvel não é suficiente para que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se, também, a destinação econômica, conforme já decidiu a Egrégia 2ª Turma, com base em posicionamento do STF sobre a vigência do Decreto-Lei 57/66. (AgRg no Ag 993224 / SP, Ministro José Delgado, DJ 04-06-2008).

7) Suspensão da Execução: O candidato deve requerer a suspensão da execução nos termos do artigo 739-A, § 1 do CPC.

8) Pedidos: a) Distribuição por dependência aos Autos de Execução Fiscal n …;

                   b) Suspensão da Execução nos termos do artigo 739-A, § 1 do CPC;

                   c) Sejam os embargos recebidos e conhecidos;

             d) Intimação do Embargado, nos termos do artigo 17 da lei 6.830/80, para querendo apresentar defesa;

            d) Seja julgado procedente os embargos a fim de anular os lançamentos realizados e assim extinguir a execução e levantar a constrição judicial sobre o bem penhorado;

                    e) Produção de todas as provas admitidas em direito;

                    f) Condenação em custas e honorários de sucumbência, nos termos do artigo 20 do CPC.

9) Não esquecer: Nesses Termos

1.                                                      Pede Deferimento

2.                                                      Dá-se à causa o valor de R$…

3.                                                       

 

Questão 1

MÁRIO ROBERTO possui terreno limítrofe entre as zonas urbana e rural do município de Pedra Grande. No ano de 2009, ele recebeu o carnê do IPTU emitido pela Secretaria da Fazenda de Pedra Grande, e também foi surpreendido com a cobrança do ITR sobre a mesma parcela do imóvel.

Como advogado de MÁRIO ROBERTO discorra sobre a ação judicial mais adequada para a defesa de seu interesse. Aponte quem deve figurar no pólo passivo da ação e de quem é a competência para o julgamento.

Resposta: Consignação em Pagamento, com base no artigo 164, III do CTN. Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: (…)III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Devem figurar no pólo passivo da respectiva demanda: o Município de Pedra Grande e a União.

A Competência para o julgamento é da Justiça Federal, nos termos do artigo 109 da CF. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

 

 

Questão 2

A empresa Vídeo Locadora, estabelecida no Município Y, tem como atividade principal a locação de fitas de vídeo, dvd´s e congêneres, estando tal atividade prevista em item específico da Lista de Serviços anexa À Lei Complementar do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, desta Municipalidade. Todavia a empresa, por meio de seu representante legal, entende que a sua atividade estaria fora do campo de incidência do ISS, razão pela qual pretende suspender o seu pagamento. A empresa ainda não foi notificada pelo Fisco e também nunca pagou o tributo.

O entendimento da empresa está correto? Em caso afirmativo, qual(is) demanda(s) a ser(em) proposta(s)? Justifique.

Resposta: O entendimento da Empresa está correto, pois o Supremo Tribunal Federal entende que a locação de bens móveis não é serviço e por essa razão não deve incidir ISS. Nesse sentido, tem-se a Súmula Vinculante n 31 – É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis dissociadas da prestação de serviços.

Poderia ser proposta uma Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, nos termos do artigo 4 do CPC, com tutela antecipada ou realização de depósito do montante integral a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Questão 3

Determinada Lei Estadual, publicada em 10/01/2010, estabeleceu a redução das alíquotas e das multas aplicáveis, respectivamente, aos fatos jurídicos tributáveis e ilícitos fiscais previstos na legislação do ICMS daquele Estado.

Considerando que certo contribuinte tenha sido autuado pela fiscalização local em 15/12/2009, em razão de falta de pagamento do ICMS relativo aos meses de fevereiro/2009 a novembro/2009, poderia ser aplicada a nova lei aos fatos geradores e infrações fiscais ocorridas em 2009, uma vez que este contribuinte ofereceu impugnação em tempo hábil, estando ainda pendente de julgamento na esfera administrativa? Responda, com base na legislação aplicável à espécie.

Resposta: A nova lei pode retroagir com relação à redução das multas e aos atos que deixaram de ser ilícitos apenas, com base no artigo 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (…) II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini-lo como infração; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Quanto à redução das alíquotas, essa não poderá retroagir.

 

Questão 4

Lei Municipal n. XYZ, publicada em 20/09/2010, alterou a cobrança do ISS para os advogados. A lei definiu que, a partir de 2011, a base de cálculo dos serviços prestados por advogados será o preço do serviço, qual seja, o valor dos honorários profissionais recebidos.

Com base na situação hipotética, emita parecer acerca da legalidade do diploma legal em questão. Caso entenda pela ilegalidade da cobrança, que medida (s) judicial (ais) um advogado pode propor para suspender a cobrança do tributo?

Resposta: O Artigo 9, § 1º do Decreto-Lei n 406-68 estabelece que quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Assim, o Advogado pode recolher o ISS sobre o regime fixo. O entendimento do STJ é que a LC 116-03 não revogou o artigo 9, § 1 do DL 406-68.

Poderia ingressar com Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, nos termos do artigo 4 do CPC c/c Tutela Antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V do CTN  ou com depósito integral, nos termos do artigo 151, II do CTN.

Poderia ser proposta também um Mandado de Segurança c/c Liminar, nos termos do artigo 7, III da Lei 12.016/2009.

 

Questão 5

Empresa de auditoria externa foi contratada por DELTA S/A e verificou que houve cálculo equivocado e pagamento a maior de COFINS relativo às competências: de abril/2006; julho; abril/2007 e julho/2007.

À vista disso, emita parecer sobre:

I.              O prazo para o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente na esfera federal.

II.             Quais as medidas judicial (is) e administrativa (s) para que o contribuinte possa reaver os valores pagos indevidamente? Justifique.

Resposta: Poderia ser proposta uma Ação de Repetição de Indébito Tributário, nos termos do artigo 165, I do CTNArt. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:         I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

O Prazo para o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente é de cinco anos contados do pagamento indevido, conforme previsão do artigo 168 do CTN e LC 118/05.

        Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:        I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

LC 118/2005 –         Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.

 

 

 

 

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