Comentários: Lei 13.440/17 e o art. 244-A do ECA – revogação tácita?

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Art. 244-A

O art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, introduzido pela Lei nº 9.975/00, pune a conduta de submeter criança ou adolescente a prostituição ou a exploração sexual.

Há ainda dois parágrafos, segundo os quais: a) incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput (§ 1º); e b) constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento (§ 2º).

O crime é comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelos pais do menor.
A ação nuclear típica é a de submeter (sujeitar, expor) criança ou adolescente a prostituição ou a exploração sexual.

Exploração sexual

A prostituição está incluída na exploração sexual, que, de acordo com o primoroso estudo de Eva Faleiros^[1], pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda), admitindo quatro modalidades:

a) prostituição

Atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário;

b) turismo sexual

É o comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens, de setores excluídos de Países de Terceiro Mundo;

c) pornografia

Produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de material pornográfico, presente também na literatura, cinema, propaganda etc.;

d) tráfico para fins sexuais

Movimento clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais. Com o objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores, traficantes.

Revogação tácita

De acordo com a orientação majoritária da doutrina, o art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente foi tacitamente revogado pelo art. 218-B do Código Penal, incluído pela Lei 12.015/2009 e que pune a conduta de submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de dezoito anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Pune-se ainda quem facilitar a prostituição ou impedir ou dificultar que a vítima a abandone. A pena é de reclusão de quatro a dez anos.

Punições

O § 1.º do art. 218-B determina a aplicação de multa cumulativamente se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica. O § 2.º, por sua vez, pune de forma equiparada às condutas do caput: I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

E o § 3.º dispõe que, na hipótese do inc. II do § 2.º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Como podemos constatar, o art. 218-B do Código Penal abrange completamente a conduta antes tipificada no art. 244-A do ECA e a complementa, pois, nos termos de seu § 1º, inciso I, é também punida a conduta de quem mantém relação sexual com adolescente (maior de quatorze anos) submetido a exploração sexual.

Ressalvamos a idade maior de quatorze anos porque, se a vítima for menor, a conduta se subsume ao estupro de vulnerável, crime pelo qual responde, na qualidade de partícipe, inclusive quem submete a vítima a exploração sexual.

Essa conduta de quem mantém relação sexual eventual com menor explorado sexualmente era objeto de muita discussão, pois havia quem sustentasse a punição do agente como partícipe do art. 244-A ao mesmo tempo em que outros consideravam atípica a conduta.

Esta última orientação acabou sendo adotada pelo STJ. “É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a  conduta  praticada  pelo  cliente  ocasional não configura o tipo penal do art. 244-A do ECA (precedentes)” (RHC 80.481/PR, DJe 11/04/2017).

Modificação no Código Penal

Com a introdução do art. 218-B no Código Penal, não há mais dúvida. O cliente ocasional de adolescente entre quatorze e dezoito anos submetido a prostituição deve ser punido.

Não obstante a clara revogação tácita do art. 244-A, a Lei nº 13.441/17 lhe introduziu uma modificação no preceito secundário. A pena de reclusão permanece de quatro a dez anos. Mas, de acordo com a nova regra, aplica-se também a perda de bens e valores utilizados na prática criminosa em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente da unidade da Federação (Estado ou Distrito Federal) em que foi cometido o crime, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé.

Trata-se, a nosso ver, de alteração inócua não somente em virtude da revogação do dispositivo. Mas também porque a combinação dos arts. 91 e 218-B, § 3º, do CP permite a aplicação de efeitos semelhantes: este último dispositivo determina, como efeito obrigatório da condenação,  a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Em decorrência do primeiro, o condenado perde, em favor da União, o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso. Não obstante o dispositivo se refira à União, nada impede que o juiz. Fundamentando-se no fato de que o crime vitimou uma criança ou um adolescente. Determine a perda em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente da unidade da Federação em que foi cometido o crime.

Referência