GABARITO - SEGUNDO SIMULADO OAB 2009 3 TURMA DE REVISÃO - Portal de notícias CERS

GABARITO – SEGUNDO SIMULADO OAB 2009 3 TURMA DE REVISÃO

Por:
Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

Prezados alunos, segue, abaixo a correção do segundo simulado OAB 2009.3  Turma de Reviãi.

Um abraço

Renato Saraiva

 

OAB 2009.3 – TURMA DE REVISÃO

PRIMEIRO EXERCÍCIO – CORREÇÃO DO SEGUNDO SIMULADO

PEÇA PROFISSIONAL:

 

João laborou para a empresa 171 LTDA, na função de auxiliar de serviços gerais, no período de 10.02.2005 a 15.01.2010, sendo dispensado sem justa causa e recebendo as verbas rescisórias no prazo legal. Trinta dias após a sua dispensa, João ingressou com reclamação trabalhista em face da empresa 171 LTDA requerendo o pagamento das seguintes parcelas:

A – adicional de insalubridade durante todo o pacto laboral, no percentual de 40% do salário mínimo, já que recolhia lixo do escritório da empresa;

B – integração ao salário das ajudas de custo recebidas em face de despesas que efetuava em atividades externas realizadas no interesse da empresa, com pagamento dos reflexos correspondentes;

C – devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação;

 

Pelo exposto, na qualidade de advogado da Empresa 171 LTDA promova a peça de resistência adequada que o caso em tela desafia, fundamentando na legislação em vigor e no entendimento jurisprudencial predominante.

 

 

 

RESOLUÇÃO DA PEÇA PROFISSIONAL

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE

PROCESSO Nº…

EMPRESA 171 LTDA, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, movida por JOÃO em face da ora contestante, vem, por seu advogado infra-firmado, que receberá intimações no endereço da rua…, com fundamento no art. 847 da CLT c/c art. 300 do CPC, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

Pelos motivos de fato e direito adiante descritos:

I – DO MÉRITO:

O reclamante foi contratado pela empresa contestante em 10.02.2005, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, sendo dispensado sem justa causa no dia 15.01.2010 e recebendo as verbas rescisórias no prazo legal.

Não obstante a empresa reclamada ter cumprido com todas as suas obrigações contratuais, o autor, em verdadeira aventura jurídica, ajuizou reclamação trabalhista requerendo o pagamento das seguintes parcelas:

 

A – adicional de insalubridade durante todo o pacto laboral, no percentual de 40% do salário mínimo, já que recolhia lixo do escritório da empresa;

B – integração ao salário das ajudas de custo recebidas em face de despesas que efetuava em atividades externas realizadas no interesse da empresa, com pagamento dos reflexos correspondentes;

C – devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação;

Todavia, conforme adiante se demonstrará, não merecem prosperar os pedidos autorais.

Em relação ao adicional de insalubridade postulado, o obreiro reclamante não possui qualquer direito uma vez que a OJ nº 4 da SDI-I do TST, item II, esclarece que a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. Logo, totalmente infundado o pedido de pagamento de insalubridade requerido pelo demandante.

 

      Quanto ao pedido de integração ao salário das ajudas de custo recebidas e conseqüentes reflexos em função das despesas que o reclamante efetuava em atividades externas de interesse da empresa, também não merece prosperar já que o art. 457, § 2º da CLT estabelece, em letras de fogo, que as ajudas de custo não integram o salário, sendo totalmente indevida tal integração.

 

      Por último, no que atine ao pedido devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação, também totalmente infundada tal postulação de devolução de descontos, uma vez que houve livre adesão pelo obreiro, considerando ainda que a OJ nº 160 da SDI-I do TST esclarece que é inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão, devendo ser exigida a demonstração concreta do vício de vontade.

 

II – DO REQUERIMENTO FINAL

 

Por todo o exposto, espera e confia a Reclamada que serão julgados improcedentes todos os pedidos formulados pelo Reclamante, em face de toda a fundamentação supra, com a conseqüente condenação do autor ao pagamento das custas judiciais, conforme previsto no art. 789, II, da CLT, requerendo, por cautela, em caso de eventual condenação, a compensação das verbas pagas pelos mesmos títulos no decorrer do contrato, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa do Autor.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante.

 

Termos em que,

Espera Deferimento.

 

Local e Data,

 

Advogado/OAB

 

 

 

QUESTÕES SUBJETIVAS:

01 – Maria, menor de 13 anos, sem a autorização do seu responsável legal, prestou serviços, de forma clandestina,  para a empresa X, durante 01 ano, percebendo 01 salário mínimo por mês,  quando foi dispensada sem justa causa, sem nada receber, alegando a empresa que, como Maria era menor, o contrato seria nulo e a mesma não teria direto a nenhuma indenização. Como advogado de Maria o que vc faria? Ela tem algum direito trabalhista? Justifique.

 

RESPOSTA: Como advogado de Maria, ajuizaria reclamação trabalhista postulando o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa X, com conseqüente assinatura e baixa da CTPS e pagamento de todas as verbas trabalhistas, em especial, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS e multa de 40% do FGTS. No caso em tela, apesar da CF/88, art. 7º, inciso, XXXIII, proibir o trabalho ao menor de 16 anos, não há como Maria devolver o serviço prestado, não há como se voltar à situação anterior. Ademais, não pode o empregador, valendo-se de sua própria torpeza, argüir nulidade contratual pelo fato de Maria ser menor, com o simples propósito de se eximir da sua  responsabilidade contratual, o que, se aceito, geraria o enriquecimento sem causa do empregador infrator.

 

 

02 – João, sem justificar a razão de sua recusa, negou-se a fazer horas-extras, apesar de ter feito acordo de prorrogação com o empregador. Quais as conseqüências jurídicas que poderão advir para João em face dessa recusa? Justifique

RESPOSTA: Neste caso João poderá ser punido pelo empregador, cabendo, inclusive, a dispensa por justa causa do obreiro em face da insubordinação verificada, infração esta capitulada no art. 482, h, da CLT.

 

 

03 – Pedro ingressou com Reclamação Trabalhista perante a Justiça do Trabalho alegando que laborou como empregado para a empresa Y, mas que não teve a sua CTPS assinada, requerendo, por conseguinte, os direitos provenientes da sua condição de empregado. A empresa reclamada alegou que Pedro era mero prestador de serviços autônomo, logo não sendo devida qualquer verba oriunda de relação de emprego . Diante do exposto, responda justificadamente, como se distribui, nesse caso, o ônus da prova quanto à natureza jurídica da relação havida entre as partes.

RESPOSTA: Conforme previsto no artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC, o autor deve provar o fato constitutivo do seu direito e o réu, por sua vez, deverá demonstrar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso em tela, admitindo a empresa a prestação de serviços pelo obreiro, não como empregado, mas como simples prestador de serviços, atraiu a mesma para si o ônus da prova, por ter alegado fato impeditivo do direito do autor. Neste contexto, estabelece a Súmula 212 do TST que o ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

 

 

04 – A ausência do Reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, acarreta o arquivamento do processo? Justifique

RESPOSTA: Quando o reclamante falta à audiência inaugural, também chamada de audiência de conciliação, o artigo 844 da CLT determina o arquivamento da reclamação trabalhista. Todavia, a ausência do reclamante à audiência de instrução não acarreta o arquivamento da reclamação trabalhista, mas apenas a confissão do mesmo quanto à matéria fática caso na audiência anterior tenha ficado designado que o obreiro autor prestaria o seu depoimento pessoal. Ademais, vale destacar que a Súmula 74 do TST estabelece que aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

 

 

 

05 – No processo do trabalho foi indeferida a prova pericial requerida pelo reclamante como indispensável à defesa de seus direitos. Na qualidade de advogado do reclamante, qual medida deverá ser adotada? Justifique.

RESPOSTA: Na qualidade de advogado do reclamante, deverá o mesmo manifestar, na primeira oportunidade que tiver que falar nos autos ou em audiência, o seu inconformismo, o seu protesto (art. 795 da CLT), argüindo cerceamento de defesa com base no art. 5º, inciso LV da CF/88, ratificando o seu inconformismo em razões finais. Posteriormente, prolatada a sentença, caso a mesma tenha sido desfavorável ao interesse do seu cliente, especialmente em função da não realização da prova pericial, deverá o advogado do reclamante interpor recurso ordinário no prazo de 08 dias (art. 895 da CLT), requerendo no recurso, preliminarmente, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa, com a devolução dos autos primeira instância e reabertura da instrução processual com a realização da prova pericial anteriormente negada.

 

Tags relacionadas:

COMENTÁRIOS