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GABARITO PROVA OAB 2008.3

Por:
Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

Meninos e Meninas, segue, abaixo, o gabarito da prova OAB 2008.3

Um abraço

Renato Saraiva

 

CESPE OAB 2008.3

 

 

 

PEÇA PROFISSIONAL

 

Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. Determinou realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive das mulheres. Maria, empregada na empresa há cinco anos, recusou-se a despir-se diante a supervisora do setor, que era, naquele momento responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a empresa resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, argüindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para consumo sem o devido controle sanitário. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado constituído por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda argumentação que entenda cabível.

 

 

 

RESOLUÇÃO DA QUESTÃO APRESENTADA:

 

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA …. VARA DO TRABALHO DE ….

 

10 linhas

 

Maria (qualificação e endereço completo), vem, por seu advogado abaixo assinado, conforme instrumento de mandato em anexo, que receberá intimações no endereço na rua …, com fundamento no art. 840, § 1.º, da CLT, art. 5º, X e art. 114, VI, ambos da CF88, propor a presente

 

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CUMULADA COM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

 

em face da empresa Delta Indústria Faramcêutica Ltda (qualificação e endereço completo) pelos seguintes motivos de fato e de direito adiante transcritos:

 

I – DOS FATOS:

 

Inicialmente, cabe esclarecer que a reclamante era empregada da empresa demandada há cinco anos. Ocorre que a Diretoria da empresa reclamada, sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, determinou realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive das mulheres, dentre elas a demandante.

 

A reclamante, com respaldo na CF/ 88 (art. 5, X) e na CLT (art. 373-A, VI, da CLT) recusou-se a despir-se diante a supervisora do setor, a qual era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres.

 

Em represália à atitude da reclamante, a empresa reclamada resolveu dispensar por justa causa a autora, argüindo ato de indisciplina e insubordinação, tentando evitar assim, um movimento generalizado de trabalhadores em oposição à deliberação patronal.

 

Absurdamente, alegou a reclamada que o procedimento de revista íntima encontrava suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para consumo sem o devido controle sanitário.

 

Pelo exposto, não restou outra alternativa à reclamante a não ser propor a presente reclamação trabalhista, objetivando a conversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada, com a conseqüente condenação da demandada ao pagamento de todas as parcelas provenientes da dispensa sem justa causa, além de sua condenação em danos morais, por ter exposto a autora a uma situação vexatória e humilhante (art. 5º, X, da CF/88).

 

Ademais, por se tratar de uma demanda oriunda da relação de emprego existente entre as partes, resta claro que a demandante e o demandado possuem legitimidade para integrar, respectivamente, o polo ativo e passivo da demanda, sendo também patente a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente ação (Art. 114, I e VI, da CF/88, e S. 392 do TST).

 

 

II – DA REVISTA ÍNTIMA E DO DANO MORAL:

 

 

Ora, no caso em tela, não resta balda de dúvidas que a exposição dos empregados à revista íntima, fere o direito à intimidade do trabalhador, sendo certo que o poder de direção patronal encontra limites na Constituição Federal de 1988, em especial no art. 5, X, da Carta Maior que esclarece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação.

 

Por outro lado, vale mencionar que o art. 373-A, VI, da CLT, estabelece que é vedado proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

 

Portanto, é evidente que a reclamante não praticou qualquer ato de insubordinação ou indisciplina (art. 482, h, da CLT), restando claro que a dispensa efetivada pela reclamada foi ilegal e arbitrária.

 

Ressalte-se, ainda, que a dor, a angústia, o vexame, a humilhação, a vergonha experimentadas pela reclamante, por envolverem direitos da personalidade, não dependem de prova, surgindo a responsabilidade de reparação tão logo verificado o fato da violação.

 

Ademais, não resta dúvida que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação envolvendo pedido de dano moral decorrente da relação de trabalho, especialmente em face do disposto nos arts. 5.º, X, e 114, VI, ambos da CF/1988 e da Súmula 392 do TST.

 

III – DOS PEDIDOS:

 

Isto posto, requer a reclamante:

 

a) a conversão da dispensa por justa causa efetivada de forma ilegal e arbitrária pela empresa demandada em dispensa imotivada, com a conseqüente condenação da reclamada ao pagamento de aviso prévio e sua integração para todos os fins (art. 487, § 4.º, da CLT), bem como pagamento das verbas rescisórias, a seguir especificadas: férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 13.º salário proporcional; indenização compensatória de 40% do FGTS e saldo de salários;

 

b) liberação das guias de seguro-desemprego, sob pena de pagamento de indenização substitutiva, nos moldes da Súmula 389 do TST, bem como liberação das guias para saque do FGTS;

 

c) fixação de indenização pelos danos morais experimentados pela autora em função do assédio moral praticado pela empresa reclamada, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

 

d) a condenação da reclamada em honorários advocatícios, em face do art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei 8.906/1994, no percentual de 20% incidente sobre o valor da condenação, requerendo, ademais, que as parcelas incontroversas sejam quitadas na audiência, sob as penas do art. 467 da CLT.

 

Por último, requer a notificação da reclamada, no endereço constante desta peça vestibular para, querendo, contestar os termos da presente reclamação, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática.

Protesta em provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da reclamada, sob as penas da lei, dando valor à causa de R$ ….

 

Termos em que,

E. deferimento.

 

Local e data,

 

Advogado/OAB n………..

 

 

ESPELHO DE CORREÇÃO:

 

1 – APRESENTAÇÃO, ESTRUTURA TEXTUAL E CORREÇÃO GRAMATICAL

0,00 a 0,40

 

2 – FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

 

2.1. ADEQUAÇÃO DA PEÇA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CUMULADA COM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O,OO a 0,40

 

2.2. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA/COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

0,00 A 0,40

 

2.3. MÉRITO: NÃO INCIDÊNCIA DE DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA (CLT, ART. 482, h), REVISTA ÍNTIMA VEDADA PELA CLT (ART. 373-VI)

0,00 a 1,20

 

2.4. FUNDAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (ART. 5º, X, DA CF) / PODER DE DIREÇÃO PATRONAL SUJEITO A LIMITES CONSTITUCIONAIS

0,00 a 1,20

 

2.5. PEDIDOS: PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

0,00 a 0,80

 

3. DOMINIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA, TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO

0,00 a 0,60

 

 

 

 

 

 

QUESTÃO 1

 

José foi vencido em reclamação trabalhista proposta contra a empresa XY, tendo o juiz determinado que ele apresentasse a variação salarial incluída na sentença da ação cognitiva, para fins de proceder à liquidação do julgado. Passados mais de 3 anos, sem a apresentação do ato, a empresa apresentou exceção/objeção de pré-executividade, argüindo a ocorrência da prescrição da pretensão executiva. O juiz acolheu a argüição e decretou a extinção do processo. Nesta situação o juiz agiu corretamente? Fundamente.

 

RESPOSTA:

 

Na questão apresentada, informa o problema que José foi vencedor em determinada reclamação trabalhista, constando na sentença a determinação de apresentação da variação salarial para os fins de se proceder à liquidação do julgado.

Ocorre que, decorridos três anos (acreditamos, embora a questão tenha sido omissa, do trânsito em julgado da decisão), o reclamante/credor permaneceu inerte, ocasião em que a empresa apresentou exceção/objeção de pré-executividade, argüindo a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, tendo o juízo acolhido a argüição e determinado a extinção do processo.

Ora, permissa vênia, a questão foi mal elaborada, induzindo o candidato a erro,  contendo falhas no enunciado da questão e no gabarito proposto no espelho de correção que conduzem à sua anulação. Senão Vejamos:

 

A – a questão não esclarece se já existe um processo de execução, ou melhor, ao contrário, pelos dados fornecidos, temos apenas a reclamação trabalhista com trânsito em julgado, tendo o reclamante permanecido inerte desde então, sem apresentar as variações salariais determinadas no comando sentencial. Logo, como se falar em exceção de pré-executividade??? Como se falar em extinção do processo se ainda não existe processo de execução??

 

B – Para se falar em extinção do processo deveria ter o problema abordado, LITERALMENTE, que havia um processo de execução em andamento, o que efetivamente não ocorreu. Não podemos esquecer que o entendimento predominante, inclusive no TST, é de que o processo de execução trabalhista é autônomo em relação ao processo de conhecimento, não se aplicando o cumprimento da sentença do processo civil ao processo do trabalho. Logo, para início da execução trabalhista, com a citação do executado, primeiramente, é necessário que haja a liquidação da sentença (art. 879 § 2º  c/c art. 880, ambos da CLT);

 

C – Ora, como se falar em exceção de pré-executividade se não existia processo de execução? Se o reclamante sequer apresentou a variação salarial do período contratual estipulado na sentença?? Perceba que o reclamante deveria apresentar “a variação salarial incluída na sentença da ação cognitiva para fins de proceder à liquidação do julgado”. Portanto, como o reclamante/credor permaneceu inerte, sequer houve liquidação do julgado. Logo, como se falar em execução se o título ainda não é certo, líquido e exigível??? Qual seria o valor que estaria sendo executado??? Nenhum evidentemente, já que a liquidação da sentença, pelos dados fornecidos pelo problema, não ocorreu.

D – O espelho da avaliação da questão 1 da prova prático-profissional, permissa vênia, não condiz com os dados fornecidos pelo problema. Em primeiro lugar, não há que se falar na aplicação do art. 884, § 1º da CLT (que se refere á matéria objeto de embargos à execução), já que não havia qualquer execução em andamento (de acordo com os dados fornecidos pelo problema), não havendo, portanto, como se falar em embargos à execução ou mesmo exceção de pré-executividade de uma execução inexistente. Nessa mesma linha, errado o espelho fornecido no item 2.2. quando fala em inércia do exeqüente, já que não havia ainda execução em andamento.

 

Em verdade, caso fosse iniciada a execução (após regular liquidação do julgado), o que efetivamente não ocorreu (em função dos dados fornecidos pelo problema), poderia o executado embargar a execução ou até mesmo apresentar exceção de pré-executividade alegando a prescrição intercorrente, em face do reclamante/credor ter permanecido inerte por mais de três anos, não apresentando a variação salarial determinada no comando sentencial.  Todavia, o que se percebe é que houve precipitação do devedor em apresentar objeção de pré-executividade sem existir execução. A medida aforada pelo devedor é prematura, extemporânea.

Por todos estes motivos, entendo que a resposta apresentada pela banca examinadora não condiz com os dados fornecidos na questão nº 1, merecendo ser anulada a atinente questão, com atribuição da nota máxima a todos os candidatos.

Ademais, mesmo que se admitisse a prescrição intercorrente, percebe-se que o espelho de correção não considerou as Súmulas 327 do STF e 114 do TST, que tratam exclusivamente sobre a prescrição intercorrente. Cabe ressaltar que o assunto é polêmico, sendo que o entendimento que predomina no TST é pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho.

Portanto, considerando que o assunto é polêmico, entendo que o espelho de correção não poderia apenas considerar como certa a aplicação da prescrição intercorrente, desprezando a resposta do aluno que se baseou na Súmula 114 do TST para afirmar que a prescrição intercorrente não seria cabível. O examinado não tem obrigação de prever qual será o entedimento da banca examinadora, principalmente quando o Tribunal Superior do Trabalho materializa entendimento contrário ao apresentado no espelho de correção.

Por todas estas razões, reafirmo que merece ser anulada a atinente questão, com a atribuição da nota máxima a todos os candidatos.

 

 

 

 

 

 

 

ESPELHO DE CORREÇÃO

1 APRESENTAÇÃO E ESTRUTURA TEXTUAL (LEGIBILIDADE, RESPEITO À MARGENS, PARAGRAFAÇÃO); CORREÇÃO GRAMATICAL (ACENTUAÇÃO, GRAFIA, MORFOSSINTAXE

0,00 a 0,20

2. FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

2.1 O JUIZ AGIU DE ACORDO COM O ART. 884, § 1º DA CLT e art. 7º, XXIX, da CF/88

0,00 a 0,40

2.2. Inércia do exeqüente em ato de sua competência exclusiva

0,00 a 0,20

3. DOMÍNIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA; TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO)

0,00 a 0,20

 

 

 

QUESTÃO 2

 

 Em ação trabalhista já em grau de recurso, a advogada Mariana, tomou conhecimento da decisão proferida em recurso ordinário mediante publicação da ata de julgamento. Ato contínuo, antes mesmo de ter sido publicado o referido acórdão, a advogada interpôs o recurso de revista para impugnar a decisão. Responda se o recurso é tempestivo levando-se em consideração a jurisprudência e TST.

 

RESPOSTA: O recurso não é tempestivo, uma vez que a OJ nº 357, da SDI-I/TST esclarece que é extemporâneo o recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.

 

ESPELHO DE CORREÇÃO

1 APRESENTAÇÃO E ESTRUTURA TEXTUAL (LEGIBILIDADE, RESPEITO À MARGENS, PARAGRAFAÇÃO); CORREÇÃO GRAMATICAL (ACENTUAÇÃO, GRAFIA, MORFOSSINTAXE

0,00 a 0,20

2. FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

2.1 O RECURSO NÃO É TEMPESTIVO

0,00 a 0,60

 

 

3. DOMÍNIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA; TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO)

0,00 a 0,20

 

 

 

 

 

 

QUESTÃO 3

 

 Antonio, Policial militar, nos horários de folga presta serviços de segurança para a empresa Irmãos Gêmeos Ltda. Acreditando ter sido despedido injustamente, promoveu reclamação trabalhista pleiteando valores que supostamente lhe seriam de direito. A empresa argüiu que o contrato de trabalho seria nulo, visto que o Estatuto da Corporação Militar, a qual Antônio estava submetido, proíbe o exercício de qualquer outra atividade. Na qualidade de advogado contratado por Antônio, apresente a fundamentação adequada para afastar a argumentação de nulidade do contrato de trabalho do Policial militar na referida empresa de segurança.

 

RESPOSTA:  No caso tem tela, estando presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego previstos no art. 3º da CLT, será o mesmo considerado empregado. Ademais, estabelece o art. 796, b, CLT que não será acolhida nulidade argüida por quem lhe deu causa. No caso em tela, a empresa sabia que o trabalhador era Policial Militar e, mesmo assim, aceitou que o mesmo laborasse para a empresa. Por último, vale destacar que a  Súmula  386 do TST esclarece que preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

 

ESPELHO DE CORREÇÃO

1 APRESENTAÇÃO E ESTRUTURA TEXTUAL (LEGIBILIDADE, RESPEITO À MARGENS, PARAGRAFAÇÃO); CORREÇÃO GRAMATICAL (ACENTUAÇÃO, GRAFIA, MORFOSSINTAXE

0,00 a 0,20

2. FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

2.1 FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 3º E 796, b, AMBOS DA CLT

0,00 a 0,30

2.2. FUNDAMENTO NA SÚMULA 386 DO TST

0,00 a 0,30

3. DOMÍNIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA; TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO)

0,00 a 0,20

 

 

 

 

QUESTÃO 4

 

Os empregados de uma empresa, reclamando que o transporte público para o local da prestação de serviços é deficiente, pleiteiam a incorporação, com suas repercussões financeiras, do tempo despendido no trajeto até a empresa. De fato a empresa está localizada em sítio de difícil acesso e o transporte oferecido pelo poder público é deficitário. Na qualidade de advogado do departamento jurídico dessa empresa, responda, de forma fundamentada, se a empresa deveria aceitar o pleito dos empregados.

 

RESPOSTA:  O pleito não deve ser aceito em função do disposto no art. 58 $2º da CLT e na Súmula 90, item III do TST.  A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere, sendo requisito a ausência de transporte público regular.

 

 

ESPELHO DE CORREÇÃO

1 APRESENTAÇÃO E ESTRUTURA TEXTUAL (LEGIBILIDADE, RESPEITO À MARGENS, PARAGRAFAÇÃO); CORREÇÃO GRAMATICAL (ACENTUAÇÃO, GRAFIA, MORFOSSINTAXE

0,00 a 0,20

2. FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

2.1 O PLEITO NÃO DEVE SER ACEITO

0,00 a 0,20

2.2. FUNDAMENTO NBO ART. 58 § 2º DA CLT E NA SÚMULA 90, III, DO TST

0,00 a 0,40

3. DOMÍNIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA; TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO)

0,00 a 0,20

 

 

 

 

QUESTÃO 5

 

Em dezembro de 2003, Luís foi contratado como motorista pela Administração Aeroportuária para conduzir ônibus, com passageiros e tripulação do terminal do aeroporto até os aviões. Foi demitido em dezembro de 2007, argumenta que era exposto a agentes nocivos a sua saúde na medida em que aguardando embarque dos passageiros, próximo ao abastecimento dos aviões, sofria risco bastante consideráveis a saúde. Considerando a situação, na qualidade de advogado contratado por Luis para ingressar com a reclamação trabalhista, responda de forma fundamentada se ele possui algum adicional e indicando sua espécie e percentual correspondente.

 

 

RESPOSTA: No caso em tela, o trabalhador tem direito ao adicional de periculosidade no percentual de 30% do salário básico, conforme estabelecido no art. 193, caput e respectivo § 1º da CLT. Por sua vez, a Súmula 364, I, do TST, esclarece que  faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.

 

 

ESPELHO DE CORREÇÃO

1 APRESENTAÇÃO E ESTRUTURA TEXTUAL (LEGIBILIDADE, RESPEITO À MARGENS, PARAGRAFAÇÃO); CORREÇÃO GRAMATICAL (ACENTUAÇÃO, GRAFIA, MORFOSSINTAXE

0,00 a 0,20

2. FUNDAMENTAÇÃO E CONSISTÊNCIA

 

2.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – 30% ( ART. 193, CAPUT E § 1º DA CLT)

0,00 a 0,40

2.2. FUNDAMENTO NA SÚMULA 364, I, DO TST

0,00 a 0,20

3. DOMÍNIO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO (ADEQUAÇÃO DA RESPOSTA AO PROBLEMA; TÉCNICA PROFISSIONAL DEMONSTRADA, CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO)

0,00 a 0,20

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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