Gabarito Extraoficial - Direito do Trabalho - Segunda Fase OAB 2011.3 - Portal de notícias CERS

Gabarito Extraoficial – Direito do Trabalho – Segunda Fase OAB 2011.3

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Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

 

GABARITO EXTRAOFICIAL

OAB 2011.3 – PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL – TRABALHO

Professores Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi

Seguem nossas primeiras impressões após análise da prova do VI Exame de Ordem – OAB/FGV.

Peça: contestação, com fundamento no art. 847 da CLT.

I – Prejudicial de Mérito

Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho: arguir em preliminar (art. 301, II, CPC) a incompetência da Justiça do Trabalho, uma vez que segundo a súmula 368, I, do TST esta Justiça é competente para executar apenas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as sentenças condenatórias em pecúnia e sobre o valor dos acordos homologados na Justiça do Trabalho. Segundo o TST é inaplicável a parte final do art. 876, parágrafo único da CLT, por ser incompatível com o art. 114, VIII, da CF, ou seja, a Justiça do Trabalho não é competente para executar as contribuições incidentes sobre o valor dos salários pagos durante o período contratual reconhecido.

Requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, CPC quanto ao pedido de recolhimento de contribuições previdenciárias durante o período contratual.

(TST – AIRR – 2003 00 – 34.2006.5.02.0083 – 23.11.2011)

 

II – Prejudicial de Mérito:

Prescrição Quinquenal: requerer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 05.10.2006.

Fundamentos: art. 7º, XXIX, CF; art. 11, I, CF e súmula 308, I, TST.

 

III – Mérito

01.  Diferenças em relação ao salário normativo da categoria

Afirmar que a reclamante era doméstica, nos termos do art. 1º da Lei 5859/72 e por isso não se aplica as normas coletivas dos enfermeiros.

 

02.   Horas extras e adicional noturno

Afirmar que como doméstica, a reclamante não tem direito as horas extras acrescidas de 50% e adicional noturno, bem como seus reflexos, uma vez que o art. 7º, parágrafo único, não inclui os incisos IX, XIII e XVI da CF. Além disso, segundo o art. 7º, alínea “a” da CLT, esta não se aplica aos domésticos.

 

03.  Salário “In natura”

Indevida a integração dos valores concernentes à alimentação e material de higiene, nos termos do art. 2º-A, § 2º, da Lei 5859/72.

04.  Quotas do salário-família

Afirmar que como doméstica, a reclamante não tem direito ao salário família, uma vez que o art. 7º, parágrafo único, da CF não inclui o inciso XII do mesmo artigo. No mesmo sentido é o art. 65 da Lei 8213/91 que afasta expressamente do doméstico tal direito.

05.  FGTS

Afirmar que como doméstica, a reclamante não tem direito ao FGTS, uma vez que o art. 7º, parágrafo único, da CF não inclui o inciso III do mesmo diploma. Além disso, o art. 3º-A da Lei 5859/72 dispõe que o recolhimento é facultativo a tais trabalhadores.

 

07. Honorários

Alegar que são indevidos os honorários, uma vez que a reclamante estava assistida por advogado particular, nos termos súmulas 219, 329, do TST e OJ 305, SDI-1, TST e art. 14 da lei 5584/70.

 

QUESTÃO 1

a)  Sim, nos termos da OJ 386 da SDI- 1, TST.

 

b)  Quanto a esta pergunta duas respostas devem ser admitidas pela Banca, observada a devida coerência no raciocínio jurídico.

1º Opção

Não, pois o empregador tem do direito potestativo de dispensar o empregado, sendo esta a nossa opinião.

OU

2ª Opção

Afirmar que é devida a indenização por dano moral, sob o argumento de que a dispensa foi discriminatória uma vez que ocorreu por ter o empregado reivindicado direitos que lhe eram devidos. Nesta hipótese, o art. 4º da Lei 9029/95 expressamente assegura a reparação referida.

 

QUESTÃO 2

O juiz não agiu acertadamente, cerceando direito de defesa do reclamado (art. 5º, LV, CF). Alegar que os cartões de ponto que revelam horários de entrada e saída uniformes geram apenas presunção relativa de veracidade da jornada descrita na inicial, admitindo prova em contrário, nos termos da súmula 338, III, do TST.

 

QUESTÃO 3

Não, pois o empregado nos termos do art. 2º, II, da lei 7064/82 foi transferido (cedido), sendo aplicável a legislação brasileira por ser mais favorável (art. 3º, II, da Lei 7064/82).

 

QUESTÃO 4

a)  Não, nos termos da súmula 102, VI, do TST;

b)  Sim, pois a ele se aplica o art. 224, § 2º da CLT, nos termos da súmula 287 do TST, ou seja, sua jornada era de 8 horas diárias, sendo extraordinárias as excedentes a esta, conforme estabelece a súmula 102, IV, do TST.

c)  Sim, nos termos do art. 468, parágrafo único da CLT e não poderia ser suprimida a gratificação, com fundamento na súmula 372, I, TST.

 

 

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