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Gabarito Extraoficial de Trabalho – Segunda fase OAB 2011.2

Por:
Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

GABARITO EXTRAOFICIAL – DIREITO DO TRABALHO

OAB 2011.2

Professores: Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi

 

PEÇA:

 

Preliminar:

Inépcia da Petição inicial (ausência de pedido): o autor afirmou que não recebeu 13º salário do ano de 2008 (causa de pedir), entretanto, não aponta o pedido 

Fundamento: art.295, parágrafo único, I, CPC, art. 295, I, art. 301, III, CPC.

Pedido: de extinção do processo sem resolução mérito, com fundamento no art. 267, I e IV, CPC, quanto ao pedido de 13º salário.

Prejudicial:

Prescrição Bienal: o autor ajuizou a ação em 07/11/2011, muito embora o término de seu contrato de trabalho tenha ocorrido em 03/10/2009.

Fundamento: art. 7º, XXIX, CF, art. 11, I, CLT.

Pedido: extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, CPC, por restarem fuliminados todos os direitos pleiteados pelo reclamante

Mérito:

  • 1) Reintegração: presidente da CIPA não tem garantia provisória de emprego: art. 164, § 5º, CLT, art. 165, CLT e art. 10, II, “a”, ADCT.
  • 2) Férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008: não são devidas, pois o reclamante permaneceu mais de 30 dias (33 dias) afastado com percepção de salários (art. 133, II, CLT);
  • 3) Adicional de Transferência e reflexos: não é devida, pois a transferência do reclamante de Florianópolis para Porto Alegre foi definitiva: art. 469, § 3º, CLT e OJ 113, SDI-1, TST.
  • 4) Horas in itinere e reflexos: são indevidas, uma vez que a mera insuficiência de transporte público regular não enseja o seu pagamento: art. 58, § 2º, CLT e súmula 90, III, CLT.
  • 5) Integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte: indevido, pois o transporte fornecido pelo empregador não possui natureza salarial: art. 458, § 2º, III, CLT.
  • 6) Equiparação salarial: um dos requisitos para equiparação salarial é que o trabalho prestado pelo reclamante e pelo paradigma alcancem a mesma produtividade (art. 461, §1º, CLT). No caso em tela esta não se verifica. O paradigma produzia o mesmo que o autor, entretanto, em menos horas de trabalho. Isso se observa quando o examinador mencionou “com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do obreiro fosse bem inferior a do autor” Logo, percebe-se, em verdade, que o paradigma é mais produtivo que o requerente da equiparação salarial, pois produz a mesma quantidade em menor tempo, descabendo a equiparação salarial..
  • 7) Honorários advocatícios: indevidos, pois não havia a assistência judiciária pelo sindicato profissional (art. 14 da Lei 5584/70) conforme previsto nas Súmulas 219 e 329 do TST,

 

Questões

 

QUESTÃO Nº 1:

  • a) Nesta questão há divergência doutrinária, assim acreditamos que o examinador deverá considerar dois gabaritos.

 

De acordo com o art. 9º da CF e art. 1º, Lei 7783/89, os trabalhadores podem decidir sobre a oportunidade de exercício do direito de greve. Observe-se:

Art. 9º, CF. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Art. 1º, Lei 7783/89. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

 

Para uma corrente a paralisação ocorrida não seria considerada greve, na medida em que os trabalhadores não poderiam deflagrá-la diretamente, sem a participação do sindicato. A ausência deste, apontada na questão, evidencia a falta dos requisitos para o exercício do direito de greve, quais sejam: tentativa de negociação prévia (art. 3º, Lei 7783/89), aprovação em assembleia (art. 4º, caput, Lei 7783/89) e a notificação das partes no prazo legal (art. 3º, parágrafo único da Lei 7783/89).

 

Para uma segunda corrente, a paralisação iniciada espontaneamente pelos trabalhadores, sem a participação do sindicato que representa a classe, também, se classifica como greve (greve selvagem para a professora Vólia Bomfim Cassar e greve protesto para a professora Alice Monteiro de Barros), inobstante a ausência dos requisitos legais para sua deflagração. Para estes é inegável que o movimento paredista deve ser considerado greve, entretanto, abusiva por não respeitar os requisitos da lei 7783/89.

 

A professora Vólia Bomfim[1] ao apontar as modalidades de greve conceitua a greve selvagem como aquela “iniciada e/ou levada adiante espontaneamente pelos trabalhadores, sem a participação ou à revelia do sindicato que representa a classe.”

 

Da mesma forma, a professora Alice Monteiro de Barros[2] entende que “as greves podem também traduzir o inconformismo contra abusos ou arbitrariedades praticadas contra os trabalhadores no plano disciplinar ou por descumprimento de norma legal ou coletiva. Nesse último caso situam-se as greves de protesto.”

 

Assim, como o examinador não questiona a abusividade da greve, mas requer que o Candidato simplesmente denomine a paralisação ocorrida como greve ou não, para esta corrente a resposta seria sim.

 

Assim entendemos que e o examinador deve considerar como corretas as seguintes respostas:

 

Não, pois nos termos do art. 9º da CF e 1º da Lei 7783/89, os trabalhadores, somente considerados coletivamente, ou seja, por intermédio do sindicato, poderiam deflagrar a greve (art. 4º, Lei 7783/89)  OU sim, nos termos do art. 9º da CF e 1 da Lei 7783/89, os próprios trabalhadores, sem a intervenção do sindicato, poderiam iniciar o movimento paredista, considerado greve.

 

  • b) Zé e os demais empregados não tem legitimidade para deflagrar a greve, ainda que se adote a segunda corrente, pois mesmo nesse caso, a ausência do sindicato, tornaria a greve abusiva. Nos termos do art. 4º, Lei 7783/89 apenas o sindicado deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. Observe-se:

 

Art. 4º, Lei 7783/89. Caberá a entidade sindical corresponde convocar, na forma de seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços”.

 

Também o art. 8º, VI determina a participação obrigatória do sindicato nas negociações coletivas, um dos requisitos da greve, corrroborando a necessidade do sindicato para a avaliação da conveniência e oportunidade da greve.

 

 

Questão 2:

  • a) Não. Apenas se tivesse dado causa a dois arquivamentos seguidos da reclamação trabalhista por não comparecer em audiência (art. 844, CLT) teria que aguardar o prazo de seis meses para propor nova ação, nos termos do art. 732 da CLT. No caso em tela os arquivamentos decorreram do não comparecimento do reclamante, de sua desistência e do descumprimento de determinação do juízo de emenda da petição inicial.

Ressalte-se que o art. 268, parágrafo único do CPC, segundo o qual caracteriza-se perempção a situação em que o autor der causa por três vezes consecutivas a extinção do processo sem resolução do mérito por abandono   por mais de 30 dias (art. 267, III, CPC) não se aplica ao processo do trabalho. 

 

  • b) As hipóteses de perempção no Processo do Trabalho são diferentes do processo civil, estando previstas nos arts. 731 e 732 da CLT.

 

Questão 3:

  • a) Nesta questão há divergência doutrinária.

 

Uma primeira corrente defende que por se tratar de empregador único a responsabilidade do grupo é ativa e passiva, ou seja, as empresas pertencentes ao grupo respondem como empregadoras e não apenas como co-responsáveis pelos débitos trabalhistas, o que lhes permite explorar a mão- de-obra do trabalhador, durante a jornada de trabalho pactuada com apenas uma delas. Este é o entendimento do TST consubstanciado na súmula 129.

 

Já a segunda, entende que a solidariedade é exclusivamente passiva, de modo que as empresas do grupo assumem apenas responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhista decorrentes do contrato, com fundamento no art. 2º, § 2º, da CLT.

 

Esclarece-se que a primeira corrente é a defendida por Vólia Bomfim e Maurício Godinho Delgado. Já a segunda, por Orlando Gomes e Amauri Mascaro Nascimento.

 

Neste caso, que a Banca Examinadora deve apresentar o seguinte espelho de correção, aceitando as duas respostas como corretas: a responsabilidade é ativa e passiva, segundo súmula 129 do TST OU a responsabilidade é exclusivamente passiva, nos termos da interpretação literal do art. 2º, § 2º da CLT.

 

  • b) Não há dois vínculos de emprego, nos termos da súmula 129 do TST.

 

Questão 4

a) Duas medidas processuais devem ser consideradas corretas pela Banca Examinadora: a) agravo de instrumento, segundo o art. 897, “b”, uma vez que este é o recurso cabível dos despachos que denegarem seguimento a outros recursos. O professor Carlos Henrique Bezerra Leite defende expressamente esta possibilidade. b) mandado de segurança, com fundamento no art. 1º da Lei 12016/2009.

 

b) Quanto este item da questão 4 há divergência.

 

Em decorrência da interpretação literal do art. 899, § 7º da CLT, que determina expressamente que o depósito recursal deve ser efetuado no “ato” da interposição do recurso, é correto afirmar que houve deserção. Também é nesse sentido o item VIII da Instrução Normativa 3 do TST, o que fortalece a tese de que a banca provavelmente escolherá esse caminho.

 

Não obstante, pode ser que a banca examinadora também considere como  correta a resposta do Candidato que indicar que não houve deserção, de acordo com a súmula 245 do TST, uma vez que não se justifica que a comprovação do depósito recursal do agravo de instrumento seja diferente das demais hipóteses recursais.

 

 

 


[1]

                        [1] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p.1038

 

[2]             . BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. Rev e ampl. São Paulo: Ltr, 2009. p. 1309

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