Cumulação de adicionais de periculosidade e insalubridade

Na hipótese de o empregado trabalhar em atividade insalubre e perigosa, o art. 192, § 3º da CLT prevê que ele opte pelo adicional que porventura lhe seja devido. Quanto à possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, o TST^[1] chegou a se posicionar no sentido de permitir a cumulação dos adicionais, pois o art. 193, § 2º, CLT que veda a cumulação não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O art. 7º, XXIII teria assegurado a percepção plena dos adicionais sem qualquer ressalva à cumulação, o que não poderia ser feito pela legislação infraconstitucional.

Contudo, recentemente (junho/2016), em julgamento pela SDI-I do TST, foi estabelecido que não há conflito entre o art. 7º, XXIII da Constituição Federal e o art. 193, § 2º, CLT, uma vez que coube ao dispositivo constitucional enunciar o direito aos adicionais e ao legislador ordinário estabelecer as regras para a percepção desses adicionais. No entanto, os Ministros estabeleceram dois posicionamentos distintos quanto à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade[2]:

1) Mesma causa de pedir: Se a causa de pedir dos adicionais for a mesma não é possível a cumulação, devendo o empregado escolher entre o recebimento de apenas um dos adicionais. Nesse caso, tem-se, como exemplo, um empregado que trabalha em uma mineradora e está exposto a agente explosivo (adicional de periculosidade) e também ao ruído intenso em razão dessa mesma explosão (adicional de insalubridade). Assim, a mesma causa de pedir ou fato gerador, no caso a explosão, enseja a possibilidade de recebimento do adicional de periculosidade e de insalubridade, devendo o empregado escolher pelo recebimento de apenas um deles;

2) Causas de pedir diferentes: Se forem diversas as causas de pedir, a jurisprudência do TST admite a cumulação dos adicionais. Por exemplo, o empregado cortador de cana-de-açúcar que trabalha próximo a uma caldeira e, portanto, está sujeito à explosão e também sob intensa radiação solar acima dos limites de tolerância tem direito à cumulação do adicional de periculosidade (explosão) e insalubridade (radiação acima dos limites). Nesse caso, as causas de pedir ou fatos geradores são distintos.

Nesse sentido, confira a ementa parcial do julgado recente da SDI-I do TST que estabeleceu a divisão da cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade a partir da causa de pedir:

Adicionais. Periculosidade e insalubridade. Percepção cumulativa. Art. 193, § 2º, da CLT. Alcance

(…)

5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais — arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

(TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

Em suma, somente terá direito à cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade se demonstrada a existência de causa de pedir distintas para os dois adicionais. Se a causa de pedir for a mesma, será necessário que o empregado realize a escolha entre eles.

Para as provas objetivas dos concursos, o candidato deve estar atento para a previsão expressa no art. 193, § 2º, da CLT[3] e também do novo posicionamento do TST que não permite somar os dois adicionais na hipótese de a causa de pedir ser a mesma. Para as etapas que exijam dissertação, seria muito importante indicar os dois posicionamentos. Se estiver prestando concursos para magistratura do trabalho, defender o recente posicionamento da SDI-I do TST. Por outro lado, se a prova for para o MPT, defender a possibilidade de cumulação dos adicionais, inclusive para mesma causa de pedir, por ser mais justo e benéfico ao trabalhador. E ainda, no MPT, o autor Raimundo Simão de Melo, que influenciou grande parte dos atuais Procuradores do país, já defendia a possibilidade de cumulação irrestrita há muitos anos.

(Texto retirado do livro – Direito do Trabalho para Concursos da Magistratura e MPT – Henrique Correia – Editora Juspodivm/2016)