ARTIGO: Posse versus Detenção

Uma vez consignado que o Código Civil adota a teoria objetiva da posse, de Ihering, segundo a qual a posse ocorre a partir do domínio físico da coisa, uma importante questão surge: como, então, diferenciar o possuidor do detentor?

O questionamento, efetivamente, levanta polêmica, pois tanto o possuidor, como o detentor, possuem apreensão física da coisa, aparentando ser o dono.

No que tange à detenção, o legislador civilista, por opção legislativa e minoritariamente, abraçou a teoria subjetiva, informando que não haveria posse, porquanto a ausência de animus. Em não havendo posse, o detentor:

a) Não poderá usucapir o bem, pois inexiste posse com animus domini;

b) Não poderá se valer de tutelas possessórias (ações possessórias), sendo a hipótese de ilegitimidade ativa ad causam (CPC, arts. 3º e 6º).

E no Novo Código de Processo Civil (NCPC)?

O art. 3º do CPC vigente, ao tratar da legitimação comum ou ordinária, prescreve que “Para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

O novo CPC (NCPC) dispõe sobre o tema agora no art. 17, com redação distinta, afirmando que “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. A inovação aperfeiçoa a técnica processual e veio em boa hora, afinal de contas os temas da legitimidade e do interesse não giram em torno apenas do autor ou do réu de uma demanda, daí porque não se restringem ao ajuizamento ou à contestação de pedidos.

Assim, toda e qualquer pessoa ou ente que se dirigir ao Judiciário por meio de postulações – seja como autor, réu, terceiro, etc… – terá que demonstrar legitimidade e interesse de agir, no binômio necessidade-utilidade.

Já o art. 6º do CPC vigente, ao regular sobre a legitimação extraordinária ou substituição processual, reza que “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Este preceito passará a ser o art. 18 do novo CPC (NCPC) e sua redação agora é a seguinte: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Trata-se de mero aperfeiçoamento técnico com a manutenção, em linhas gerais, da mens legis.

c) Não poderá o detentor ser demandado em ações possessórias. Caso o seja, haverá de realizar a nomeação à autoria, com fulcro nos arts. 62 e 69 do Código de Processo Civil, sob pena de ser responsabilizado por perdas e danos. Recorda-se que a nomeação à autoria é um instituto de correção do polo passivo da lide, através de uma intervenção de terceiro, na qual o demandado sai da demanda, dando lugar ao legitimado (nomeado);

d) Malgrado a impossibilidade do uso de possessórias, é possível que o detentor lance mão do desforço incontinente, também chamado de legítima defesa da posse ou autotutela da posse, desde que de maneira imediata, proporcional e razoável, como posto no art. 1.210, parágrafo primeiro, do Código Civil. Nesta linha se coloca o Enunciado 493 da V Jornada em Direito Civil, ao sustentar que “O detentor pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder”.

Mas quais seriam as hipóteses de detenção?

São hipóteses, conforme já registrado, legais, nas quais o cidadão que tem o corpus não terá tutela possessória.

A primeira delas é denominada como fâmulo, gestor ou servidor da posse. Nas pegadas do art. 1.198 do Código Civil, gestor da posse é aquele que, se achando em relação de dependência para com outrem, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas[1].

É o caso, por exemplo, de um motorista, de uma empregada doméstica, de um caseiro que, de rigor, não são titulares de posse alguma: atuam apenas como longa manus, prepostos, do verdadeiro possuidor (empregador). Estar-se-á diante de uma detenção dependente – ou, no alemão, Besitzdiener – pois decorrente de uma relação de subordinação.

Para Orlando Gomes[2], os servidores da posse, assim denominados no direito alemão, são aquelas pessoas vinculadas por um elo de subordinação – seja de direito privado, seja de direito público – oneroso, ou gratuito, ao verdadeiro possuidor.

Ressalte-se que esta qualidade de detentor pode ser alterada no plano dos fatos jurídicos. Aliás, esta é a orientação do Enunciado 301 da III Jornada de Direito Civil: “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Aqui, o antigo detentor se torna agora possuidor e, com isto, titular da tutela possessória, a depender do caso concreto, inclusive para efeitos da usucapião. Exemplifica-se com o caseiro que, depois de despedido, continua residindo na casa de veraneio, a contraordem e com conhecimento do proprietário, sendo, neste contexto, possuidor injusto e contando-se o lapso temporal para usucapião.

A partir do momento em que houver a transmutação, o detentor passará à possuidor, titularizando proteção possessória. Neste instante iniciará a contagem do prazo para fins de usucapião.

A segunda hipótese são os atos de permissão – autorização prévia, induvidosa e expressa – e tolerância – autorização posterior e tácita -, consoante a redação do art. 1.208 do Código Civil. Tais atos não retiram daquele que autoriza, ou permite, o estado de poder socioeconômico sobre o bem, razão pela qual não induzem a posse.

Nessa esteira, quando alguém previamente autoriza a outrem utilizar determinado bem, sem, contudo, abrir mão da própria posse, a isto se denomina permissão. Por outro lado, quando a pessoa tacitamente autoriza que outrem utilize o bem, sem renunciar a posse, a isto se chama tolerância.

Flávio Tartuce[3] sustenta que tais atos de permissão ou tolerância simbolizam mera indulgência, mas não cedem direito algum, “apenas retirando a ilicitude do ato de terceiro”.

Exemplifica-se com um grande amigo seu que, vindo do interior para a sua capital, em busca de emprego, pede para passar um período em sua casa, o que você autoriza. Neste lapso temporal, em que seu amigo está em sua casa, não há posse, mas mera detenção, haja vista a sua autorização.

A terceira casuística diz respeito aos atos de violência ou clandestinidade. Enquanto não cessada a violência ou clandestinidade não há posse, mas mera detenção, nas pegadas do mesmo art. 1.208 do Código Civil.

Violenta é aquela posse adquirida através de violência ou grave ameaça à pessoa. Aqui é possível ser realizada uma analogia ao roubo. Já clandestina é aquela posse adquirida por destreza, sendo viável a analogia ao furto.

Exemplifica-se:

Caso o invadam a posse de João, mediante violência ou grave ameaça, durante a referida invasão (na luta pela terra), não há posse ao invasor, mas mera detenção, pois a violência, ainda, não cessou. Quando cessada a referida violência, o invasor passará a ter posse, injusta.

Já na clandestinidade não há violência, mas, sim, destreza. Imaginem que o seu vizinho de fazenda adentra com a cerca dele, em sua propriedade, por cinquenta metros, na calada da noite. Enquanto você, invadido, não tiver ciência deste fato, há mera detenção da área por seu vizinho, porquanto à clandestinidade. Quando, porém, o invadido tiver ciência do ato, passaremos a observar posse, ainda que injusta.

Outrossim, como bem posto pelo art. 1.224 do Código Civil, a perda da posse por esbulho exige que o lesionado tenha tido ciência daquele.

Para a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, tanto a hipótese dois, como a três, ambas elencadas no art. 1.208 do Código Civil, traduzem uma detenção independente, pois independe do possuidor originário[4].

A quarta hipótese diz respeito aos bens públicos. Haja vista serem imprescritíveis, ao passo que não podem ser usucapidos (arts. 183 e 191 da Constituição Federal de 1988 e art.102 do Código Civil), não admitem posse, mas mera detenção, através de tolerância.

O raciocínio aqui é clarividente à luz solar: se a área pública não pode ser usucapida é porque sobre ela não há posse, mas apenas detenção.