A questão de n° 76 da prova de Exame de Ordem 2011.1 merece ser anulada - Portal de notícias CERS

A questão de n° 76 da prova de Exame de Ordem 2011.1 merece ser anulada

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Atualizado em 18/08/2014 - 01:04

Por Joffre Melo

A alternativa “d”, do caderno de prova verde – prova tipo 2 –  considerada correta pela Banca Examinadora, conforme gabarito preliminar divulgado nesta segunda-feira, dia 18/07/2011, está INCORRETA, pois contrária ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários, inclusive o consubstanciado nas súmulas 122 e 74, II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A alternativa “d” estabelece que apesar da revelia decorrente do não comparecimento do reclamado em audiência implicar confissão quanto a matéria de fato, segundo prevê o art. 844 da CLT, o juiz deve receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada presente à audiência, para exame das questões de direito.

Ocorre que, ao contrário do mencionado na alternativa considerada verdadeira, na hipótese de revelia o juiz não deve receber a contestação.

A referida súmula 122 do TST estabelece que “a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração”.

Assim, tendo em vista que a CLT, em seu art. 844, impõe que a defesa seja feita pelo reclamado em audiência e que a lei não contém determinações inúteis, quando este não comparece para apresentar a defesa, sendo considerado revel, a contestação não pode ser apresentada pelo advogado.

A peça de resistência também não pode ser admitida porque a conseqüência da revelia é a confissão quanto a matéria de fato, ou seja, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor e segundo o TST (súmula 74, II) esta presunção somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos. Caso fosse possível que o advogado juntasse a defesa de nada adiantaria que fosse decretada a revelia, já que seu efeito, a confissão ficta, não se verificaria, uma vez que ela seria confrontada com os documentos anexados à contestação.

Assim, o entendimento adotado pela Banca afronta duas súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a de n° 122 que estabelece que a ausência do reclamado presente a audiência em que deveria apresentar a defesa acarreta a revelia, independentemente do comparecimento do advogado munido de procuração e defesa, e a súmula 74, em seu item II, segundo o qual a revelia, gera a confissão ficta e esta somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos e não com a contestação e seus documentos.

Nesse sentido, é o entendimento adotado pelas Turmas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Observe-se trecho do acórdão da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, publicado em 20 de maio de 2011 (TST-AIRR-72500-72.2008.5.04.0026, Rel. MILTON DE MOURA FRANÇA):

“(…) a lei é clara ao impor ao reclamado que não atende ao chamamento judicial a condição de revel (CLT, art. 844), cuja conseqüência é a impossibilidade de apresentar contestação e, na falta de defesa, não tem qualquer sentido a juntada de documentos, os quais teriam de instruir a resposta para provar-lhes as alegações (CPC, art. 396), sob pena de negar-se vigência ao mandamento legal. Diante disso, não basta o simples ânimo de defesa da parte recalcitrante. Invoca-se, ainda, o item II da Súmula nº 74 do TST, verbis:

    SÚMULA Nº 74. CONFISSÃO

    I – [omissis]

II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

Portanto, apenas a prova já existente nos autos, quando aplicada a ficta confessio deve ser levada em conta pelo Julgador. Caso contrário, a confissão não teria qualquer efeito, pois, mesmo confessa, a parte continuaria a produzir provas, o que tornaria ineficaz a penalidade sofrida. E, a propósito, convém lembrar que a lei não contém comandos inúteis, tampouco penalidades inoperantes.” (grifos nossos)

Também é esse o entendimento da 7ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em abril de 2011, posicionou-se da mesma forma. Observe-se:

 

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. A pretensão das rés, atinente ao reconhecimento da prescrição parcial, já foi acolhida pela Corte -a quo-. Assim, nesse ponto, verifica-se a falta de interesse recursal.

CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. JUNTADA DE CONTESTAÇÃO E DE DOCUMENTOS. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a ausência do réu na audiência inaugural, com a consequente declaração da sua revelia, não lhe confere o direito de juntar contestação e documentos, apresentados pelo advogado, munido de procuração. Precedentes. Recurso de revista de se conhece parcialmente e a que se nega provimento (TST-RR-15700-91.2006.5.15.0089. Rel. Min. Pedro Paulo Manus. DJU. 19.04.2011) (grifos nossos).

Da mesma forma, posiciona-se a 3ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, entendendo pelo não recebimento da contestação, a exemplo do seguinte julgado:

RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO DA RECLAMADA À AUDIÊNCIA POR PREPOSTO NÃO EMPREGADO. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. Se a reclamada, sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se fez representar por sócio ou preposto pertencente ao seu quadro de pessoal à audiência em que ofereceria defesa, é revel e confessa quanto à matéria de fato, não sendo facultado ao advogado da parte apresentar contestação e juntar documentos. Súmulas 122 e 377/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-98300-02.2004.5.01.0067, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DJ de 13/11/2009). (grifos nossos).

Observe também o entendimento da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, referindo-se ao entendimento cristalizado do TST.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. EFEITOS. NÃO APROVEITAMENTO DA PEÇA DE DEFESA E DOS DOCUMENTOS A ELA ANEXADOS. Constitui entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n.º 122 desta Corte superior que a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. Nesse contexto, diante da revelia da reclamada, não se admite a juntada da defesa e dos documentos a ela anexados, nem deles se extraem efeitos processuais válidos. Precedentes desta Corte superior. Cerceamento de defesa não configurado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-35570/2002-900-05-00, 1ª Turma, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DEJT – 04/09/2009) (grifos nossos)

RECURSO DE REVISTA. REVELIA. A jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada na Súmula n.º 122 do TST, com redação emprestada pela Resolução Administrativa n.º 129/2005 de 20/4/2005, se firmou no sentido de ser declarada a revelia, quando o reclamado não comparecer à audiência em que deveria apresentar a defesa, não obstante a presença de seu advogado munido de procuração. Assim, há de ser provido o apelo para, reconhecendo a revelia, determinar o desentranhamento dos autos da peça de contestação, assim como dos documentos que a acompanham e, por conseqüência, anular a decisão de primeiro grau e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que profira novo julgamento, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST-RR-1958/2001-024-01-00.1, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJU de 10/8/2007). (grifos nossos)

Também nesse sentido, é o posicionamento do professor Carlos Henrique Bezerra Leite (in Curso de direito processual do trabalho, São Paulo:LTr, 2009, p. 441) quando afirma que “de acordo com o art. 844 da CLT, o não-comparecimento da parte, salvo nas hipóteses permitidas no art. 843 e seus parágrafos, todos da CLT, caracterizará a revelia, sofrendo o réu os feitos sobre a matéria fática (confissão ficta), razão pela qual não pode o juiz receber a contestação. A propósito a jurisprudência majoritária.

(…)

“REVELIA. O processo do trabalho não dispensa o comparecimento das partes em audiência , independente da presença de seus procuradores (artigo oitocentos e quarenta e três da CLT) não se pode admitir a  juntada da contestação  pelo advogado daquela que injustificadamente deixa de comparecer. Revista desprovida”(TST – RR 40992/1991 – 5ª T. – Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 07.05.1993 – p. 08477).” (grifos nossos)

Por todo o exposto, tem-se que prevalece na jurisprudência e na doutrina o entendimento segundo o qual quando o reclamado é revel por não comparecer em audiência a contestação e os documentos não podem ser juntados aos autos, ao contrário do que entendeu a Banca.

Ainda que outro seja o posicionamento da Banca Examinadora não pode deixar de admitir que a matéria é controvertida, razão pela qual, tal questão não poderia ser cobrada em uma prova objetiva.

Dessa maneira, a questão de n° 76 deve ser anulada, sendo atribuída a pontuação relativa a questão a todos os candidatos.

 

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