Antes de 1988, o direito nacional apenas enxergava como família legítima aquela constituída dentro do casamento. O direito, à época, ia na contramão dos outros ramos do conhecimento. Isto porque, como lembra Paulo Luiz Netto Lôbo[1], a antropologia, a sociologia, a psicanálise, a psicologia, dentre outros ramos do saber, não delimitavam a família ao casamento.
Apenas com a Constituição Federal de 1988 que tal equívoco fora desfeito. Inovando o direito nacional, informa e Constituição Cidadã no seu art. 226 que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Passa, então, a legislação brasileira a fornecer instrumentário ao operador do direito para a tutela dos diversos arranjos familiares.
Esta pluralidade de núcleos familiares é festejada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança, priorizando as relações afetivas, sendo assim, admitida a possibilidade do casal homoafetivo adotar.
Isto porque uma hermenêutica constitucional fincada na dignidade, igualdade e liberdade não pode ter como resultado a limitação de formas no exercício do afeto. Em um direito repersonificado e despersonalizado, a tutela é do ser humano, e não do arranjo familiar puramente. Protege-se a família para proteger o seu integrante (família instrumento). Assim, pouco importa o arranjo familiar, mas sim a dignidade de seus integrantes.
Tal conclusão também é encontrada pela simples leitura do art. 226 da CF/88. Com efeito, quando o caput fala, genericamente, sobre a proteção estatal das famílias, não a direciona apenas aos modelos estabelecidos nos parágrafos, deixando clara a tessitura normativa aberta da questão.
Nessa senda, em havendo afetividade, estabilidade e convivência pública (ostentabilidade) tem-se como possível o encaixe na norma inclusiva de família do art. 226 da CF/88. Infere-se, portanto, que a família tem uma função social, a qual traduz a necessidade de tutela do ser, integrante deste arranjo familiar
A procriação assistida é vista como um direito internacional, devendo os Estados Nacionais reconhecerem a diversidade de formas de família, incluindo aquelas não definidas por descendência ou casamento, e tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para garantir que nenhuma família possa ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito à assistência social relacionada à família e outros benefícios públicos, emprego e imigração.
Enxergando a família como instrumento de proteção do ser humano, o STJ passou a defender a tese da existência de uma família unipessoal (single), formada por uma única pessoa (viúvo, padre, solteiro, divorciado…) e considerada com entidade familiar para fins da proteção do bem de família Súmula 364 do STJ).
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